Nieuwsbank

Schrijft, screent en verspreidt persberichten voor journalistiek, search en social media. Hét startpunt om uw nieuws wereldkundig te maken. Ook voor follow-ups, pitches en korte videoproducties.

Besluit NMa samenwerking "Kraaijenbergse Plassen"

Datum nieuwsfeit: 13-08-1999
Vindplaats van dit bericht
Bron: Razende Robot Reporter
Zoek soortgelijke berichten
Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)

BESLUIT

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, aangezien voor een gedeelte artikel 6 van de Mededingingswet niet van toepassing is en voor een gedeelte niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing zoals bepaald in artikel 17 van de Mededingingswet.

Zaaknummer 568/ Samenwerkingsovereenkomst "Kraaijenbergse Plassen"

I INLEIDING


1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: `d-g NMa') een aanvraag van Kraaijenbergse Plassen B.V. (hierna: `Kraaijenbergse Plassen'), met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: `Mw'), ontheffing te verlenen van het verbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw voor de "Overeenkomst met betrekking tot Kraaijenbergse Plassen" (hierna: `de Samenwerkingsovereenkomst') en "Overeenkomst met betrekking tot de levering van winruimte in het Kraaijenbergse Plassen project" (hierna: `de Leveringsovereenkomst'). Beide overeenkomsten dateren van 25 juni 1996.


2. De Samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op plas 7 (Beers-Oost / Restant Beers-Oost) en plas 8 (Uitbreiding Beers-Oost) van het Kraaijenbergse Plassen-project. De Leveringsovereenkomst heeft alleen betrekking op plas 7 van het Kraaijenbergse Plassen-project.

II FEITELIJKE ACHTERGROND

De betrokken ondernemingen


3. Aan de Samenwerkingsovereenkomst en de Leveringsovereenkomst nemen de volgende (groepen van) bedrijven deel:

1. Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (hierna: "Industriezand")

2.Dekker Zandbaggerbedrijf B.V. te IJzendoorn;
3.Kaliwaal-Bijland B.V. te Velp;

4.B.V. Zandzuigbedrijf van Heeringen en van Vliet te Wilnis;
5.B.V. de Verenigde Zandzuigers "De IJssel" te Hattem;
6.Van Waning Winning en Projecten B.V. te Kerkdriel;
7.H.W. Paes B.V. te Wessem;

8.Beheersmaatschappij Goudriaan B.V. te Maasbracht;
9.Van Roosmalen's Transport- en Handelsmaatschappij B.V. te Maastricht
10.B.V. Grint en Zandexploitatiemaatschappij v/h Gebrs. Smals te Roermond (hierna: "Smals").
Alle deelnemende bedrijven houden zich bezig met de winning van industriezand.


4. De bedrijven genoemd onder 2 tot en met 9 maken deel uit van Industriezand, een samenwerkingsverband van oudsher in Gelderland werkzame zandwinbedrijven dat in november 1986 is opgericht.

Bij beschikking van 22 december 1997 heeft de Minister van Economische Zaken (Stcrt. 4 van 8 januari 1998) het ontheffingsverzoek van Industriezand met betrekking tot de Samenwerkingsovereenkomst, dat was ingediend op grond van het Besluit marktverdelingsregelingen (Stb. 1994, 56), afgewezen. Industriezand heeft bezwaar aangetekend tegen deze beschikking.


5. Smals is een zandwinbedrijf dat van oudsher voornamelijk actief is op het gebied van de zandwinning in Noord-Brabant.


6. Industriezand en Smals hebben medio 1996 samen Nederzand B.V. (verder: "Nederzand") opgericht, een samenwerkingsverband van zandwinbedrijven voor de gezamenlijke verwerving en uitvoering van een groot aantal zandwinningsprojecten.

Beschrijving van de markt

Hierbij is gebruik gemaakt van het rapport van Decisio B.V.: "Marktanalyse van de zand- en grindsector in Nederland" (1999), opgesteld in opdracht van de NMa.


7. Industriezand is een verzamelnaam voor een aantal soorten zand, dat wordt gebruikt voor de productie van verschillende bouwmaterialen. Beton- en metselzand is de belangrijkste soort binnen de groep industriezand. Kalkzandsteenzand, asfaltzand en zilverzand maken ook deel uit van de groep industriezand.


8. Beton- en metselzand is een grovere zandsoort; het bestaat uit een mengsel van zand van verschillende korrelgroottes. Er bestaan vele verschillende soorten beton- en metselzand. De samenstelling ervan wordt veelal door de afnemer voorgeschreven, afhankelijk van de toepassing. Het wordt als grondstof gebruikt bij de vervaardiging van betonproducten, met name betonmortel (1/3 van de vraag) en betonwaren. Voor de vervaardiging van betonmortel en betonwaren is naast zand ook grind en cement benodigd.


9. Bij de winning van beton- en metselzand wordt, als bijproduct, ook ophoogzand en, in beperkte mate, grind gewonnen. Ophoogzand is alleen geschikt voor het aanleggen van ophogingen, bijvoorbeeld voor het bouwrijp maken van woonwijken en industrieterreinen, bij de aanleg van wegen en voor kustsuppletie. Ophoogzand is zand met een relatief kleine korrelgrootte met weinig kleefkracht en is daardoor niet geschikt om te dienen als grondstof voor andere, meer hoogwaardige, toepassingen.

10. Bij vervoer van beton- en metselzand over kortere afstanden worden vrachtwagens gebruikt. In de praktijk wordt dit aangeduid als "regionale winning". Bij transport over langere afstanden wordt het zand per binnenvaartschip naar de afnemer vervoerd, in de praktijk aangeduid als "landelijke winning" . Voorwaarde daarbij is, dat de winningslocatie dicht bij vaarwateren ligt die voor binnenvaart geschikt zijn.

De termen "landelijk" en "regionaal" hebben betrekking op de wijze van vervoer van het gewonnen zand en vallen derhalve niet volledig samen met het geografische afzetgebied.

11. Indien gebruik wordt gemaakt van een in water gelegen zandwininstallatie in de nabijheid van open vaarwater, dan vindt winning en bewerking plaats op het moment dat een binnenschip voor belading is aangekomen bij een zandwininstallatie. Het opgezogen zand wordt op de zandwininstallatie gewassen, gezeefd en gemengd zodat de samenstelling van het zand overeenkomt met de opgegeven specificaties van de afnemer. Daarna wordt het zand in het schip geladen. Het duurt ongeveer 1 uur om een binnenschip volledig te beladen.

12. De belangrijkste zandvoorraden voor de winning van beton- en metselzand bevinden zich voornamelijk in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg. In verband met de afvoer per schip vond winning vroeger met name plaats in uiterwaarden. Verdergaande ontzanding van de uiterwaarden stuitte echter op bezwaren uit een oogpunt van natuur, landschap en rivierenbeheer. Om die reden wordt tegenwoordig gewonnen in binnendijkse gebieden.

13. Per jaar wordt in Nederland ongeveer 21 mln ton beton- en metselzand gewonnen. Er wordt in Nederland 14 mln ton wordt geproduceerd door "landelijke winning" en 7 mln ton door "regionale winning". Daarnaast wordt 7 mln. ton geïmporteerd uit Duitsland en wordt 7 mln. ton geëxporteerd naar België. De omzet op de Nederlandse markt bedraagt ongeveer f 200 mln per jaar. De prijs van beton- en metselzand bedraagt ongeveer f 10,- per ton (exclusief transportkosten). De transportkosten bedragen ongeveer f 0,04 per ton per km bij vervoer per schip en ongeveer f 0,25 per ton per km bij vervoer per vrachtwagen.

14. Er zijn elf bedrijven actief in de landelijke winning, waarvan er negen partij zijn bij de samenwerking op basis van de raamovereenkomst en aldus samenwerken in Nederzand. Er zijn ongeveer 20 bedrijven actief in de regionale winning van beton- en metselzand.

Overheidsbeleid inzake beton- en metselzand

15. Het ontgronden is gebonden aan een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door het college van Gedeputeerde Staten . Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken . Art. 3, derde lid, OGW bevat een (niet limitatieve) lijst van voorschriften die met het oog op de hier bedoelde belangen in een vergunning kunnen worden opgenomen.

Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 juni 1996, Stb. 411.
Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is tot vergunningverlening. Artikel 3, tweede lid, OGW.

16. De Rijksoverheid wenst de toevoer van noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid veilig te stellen. De inpassing van de winning van oppervlaktedelfstoffen, zoals beton- en metselzand, in de ruimtelijke ordening en het milieu wordt afgewogen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD). In het SOD zal worden opgenomen wat de omvang van in streekplannen toe te stane winning van beton- en metselzand zal zijn. Ook worden in het SOD uitspraken gedaan over de ruimtelijke reservering voor die winning in de provinciale streekplannen. In dit kader tracht de rijksoverheid via afspraken met provinciale overheden te komen tot taakstellingen. Een taakstelling is een bestuurlijke afspraak omtrent het winbaar maken van een bepaalde hoeveelheid oppervlaktedelfstof in een bepaalde periode. Deze taakstellingen worden opgenomen in het SOD.

Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen, deel 1, blz. 33 en blz. 54-55.

17. De overheidsbetrokkenheid bij ontgrondingen uit een oogpunt van ruimtelijke ordening en milieu nam in de jaren'70 reeds toe. In plaats van locaties in uiterwaarden, werden er door de provincies (meer) binnendijkse gebieden aangewezen als ontgrondingslocaties. De provincie Noord-Brabant heeft twee locaties aangewezen met betrekking tot landelijke winning, te weten: Kraaijenbergse Plassen (ca. 160 ha, 17 mln ton) en Heeswijkse Kampen (ca. 57 ha, 7 mln ton).

18. Gedeputeerde Staten van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" ondertekend.

19. In de Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies in ieder geval zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning en/of winrechten wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (samenloop van vergunningaanvragen). Daarbij worden twee opties genoemd:
-er kan één vergunning worden verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven op te
richten samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven
winruimtepercentage;

-er kunnen meerdere vergunningen worden verleend aan verschillende zandwinbedrijven,
waarbij ieder van hen een deel van de locatie krijgt toegewezen.

20. In de bijlage bij de Intentieverklaring wordt een voorlopige winrechtenverdeling voor de zandwinlocaties in Gelderland en Noord-Brabant uitgewerkt op basis van de situatie van 1 januari 1993, waarbij Industriezand in beginsel 75% wordt toegewezen en Smals 25%. Deze verdeling is vastgesteld aan de hand van de marktaandelen van de betrokken zandwinbedrijven in de landelijke productie (afvoer per schip) van beton- en metselzand in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg (benedenstrooms Venlo) over de 7 kalenderjaren, voorafgaand aan het jaar van de vergunningverlening.

Afwijkende percentages worden afgesproken voor Restant Beers-Oost in provincie Noord-Brabant. Daar wordt een verdeling 50% - 50% bepaald.

21. De Intentieverklaring is ook bedoeld om tussen provincies afspraken te kunnen maken over het opvangen van tekorten, indien een van de betrokken provincies door omstandigheden tijdelijk niet zou kunnen voldoen aan haar taakstelling.

Raamovereenkomst Nederzand

22. Op 25 juni 1996 hebben Smals en Industriezand gezamenlijk Nederzand opgericht. Zowel Industriezand en de individuele aandeelhouders van Industriezand nemen deel in Nederzand. Nederzand, Industriezand en de individuele aandeelhouders van Nederzand hebben een raamovereenkomst gesloten, waarin de betrokken partijen de uitgangspunten vastleggen voor samenwerking bij de gezamenlijke verkrijging en verdeling van winrechten van een groot aantal zandwinprojecten in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland. Hiermee wordt vastgelegd dat Smals en (de leden van) Industriezand voortaan steeds zullen samenwerken bij het verkrijgen en ontwikkelen van een groot aantal zandwinprojecten. Bij zeventien winningsprojecten is samenwerking verplicht.

23. De onderlinge verdeling van de winrechten zal plaatsvinden aan de hand van de marktposities van de individuele deelnemers over een periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening. Nederzand zal steeds de advisering en het overleg met de betrokken overheden en de directievoering van de projecten verzorgen. Voor de Raamovereenkomst is bij de NMa een aanvraag voor ontheffing ingediend.

Het project Kraaijenbergse Plassen

24. Op grond van het SOD heeft de provincie Noord-Brabant een productietaakstelling van 21 miljoen ton beton- en metselzand over de periode 1999 t/m 2008. Deze taakstelling is opgelegd teneinde te kunnen voorzien in de nationale behoefte aan bouwgrondstoffen van bedrijven in Nederland. Om aan haar productietaakstelling te voldoen heeft de provincie Noord-Brabant een aantal zandwinlocaties aangewezen. Momenteel zijn twee locaties operationeel waarin landelijke zandwinning plaatsvindt, te weten:
-Restant Beers-Oost (plas 7 van de Kraaijenbergse Plassen), de voorraad beton- en metselzand bedraagt ca. 17 mln. ton
-Heeswijkse Kampen (plas 9 van de Kraaijenbergse plassen), de voorraad ca. 7 mln. ton
Naar alle waarschijnlijkheid zal nog dit jaar de ontgrondingsvergunning worden verleend voor de locatie Uitbreiding Beers-Oost (plas 8 van de Kraaijenbergse Plassen, voorraad ca. 8 mln. ton).

25. Kraaijenbergse Plassen is een grootschalig binnendijks zandwinningsproject in de gemeente Cuijk, bestaat uit acht plassen. De plassen genummerd 1 tot en met 5 zijn inmiddels niet meer in exploitatie . In plas 7, bekend onder Beers-Oost of Restant Beers-Oost, vindt momenteel landelijke zandwinning plaats. Voor plas 8, bekend onder de naam Uitbreiding Beers-Oost, is nog geen vergunning verleend. Plas 9, genaamd Heeswijkse Kampen, is wel vergund en ook daar vindt inmiddels landelijke zandwinning plaats.

Voor plas nummer 6 is, om milieukundige redenen, nooit een vergunning verleend.

26. Op 20 februari 1990 is bij Koninklijk Besluit een vergunning (onder voorwaarden) verleend voor de ontgronding van een klein gedeelte van plas 7 van de Kraaijenbergse Plassen . De bruto ontgrondingoppervlakte waarop voornoemde ontgrondingsvergunning betrekking heeft bedraagt 50 ha.

Smals ageerde wegens een fictieve weigering. De provincie Noord-Brabant had niet binnen een termijn van negen maanden beslist op de ontgrondingsaanvraag. Uiteindelijk is de vergunning door de Kroon verleend.

27. Het project Kraaijenbergse Plassen waarop onderhavig ontheffingsverzoek betrekking heeft, bestaat uit Restant Beers-Oost en Uitbreiding Beers-Oost. Restant Beers-Oost bestaat uit een gedeelte van plas 7 dat wordt uitgediept (fase 7a, 27 ha.) en een uitbreiding van plas 7(fase 7b, 167 ha). Uitbreiding Beers-Oost is de gehele plas 8 van het Kraaijenbergse Plassen-project.

28. In het te ontgronden gebied Kraaijenbergse Plassen (Restant en Uitbreiding) zal naar verwachting 10,5 mln. m3 beton en metselzand worden gewonnen. Bij deze winning komt ook 2,6 mln. m3 grind en 2 mln. m3 ophoogzand vrij.

I - Restant Beers-Oost

29. Voor het gedeelte Restant Beers-Oost van het project Kraaijenbergse Plassen hebben zowel Smals als Industriezand elk afzonderlijk een aanvraag voor een ontgrondingsvergunning ingediend. Om te voorkomen dat voor dezelfde locatie twee aanvragen in procedure worden gebracht, is in overleg tussen de Provincie en Industriezand besloten de aanvraag van Industriezand buiten behandeling te laten. Hiermee heeft Industriezand ingestemd, onder voorwaarde dat haar bedrijfsbelangen die in de aanvraag opgesloten liggen bij de vergunningverlening volledig worden meegenomen.

30. Bij brief van 9 juli 1991 heeft de provincie Noord-Brabant met betrekking tot de winlocatie Beers-Oost (Kraaijenbergse Plassen) aan Smals het volgende meegedeeld (citaat) : "medio 1989 hebben wij u verzocht in overleg te treden met de Maatschappij het verwerving van Industriezand B.V. (Industriezand B.V.) teneinde een vorm van samenwerking te bewerkstelligen ten behoeve van de realisering van de door Provinciale Staten aan te wijzen winlocaties voor de winning van beton- en metselzand."
Een brief met dezelfde strekking is op hetzelfde tijdstip ook aan Industriezand verstuurd. Daarnaast heeft de provincie Noord-Brabant in deze brief aangegeven dat (citaat): "wij ons altijd op het standpunt gesteld dat wij er de voorkeur aan geven dat de betrokken bedrijven gezamenlijk overeenstemming bereiken over de winrechtenverdeling en de effectuering daarvan." In het kader hiervan verzoekt de provincie Noord-Brabant aan partijen nogmaals een "ultieme poging" te doen overeenstemming te bereiken over de winrechtenverdeling. Indien partijen (voor 1 oktober 1991) geen overeenstemming bereiken dan (citaat): " wij ons genoodzaakt de winrechtenverdeling overeenkomstig het advies van de Commissie Verdeling Winrechten vast te stellen. In het kader van de vergunningverlening zullen wij dan de vastgestelde winrechtenverdeling effectueren."

31. De provincie Noord-Brabant heeft op 29 april 1994 aan partijen bericht dat zij de voorkeur geeft aan een door partijen zelf in te vullen winrechtenverdeling. De onderhandelingen daartoe tussen Smals en Industriezand zijn echter mislukt. "Als ultieme poging om alsnog de samenwerking tot stand te brengen"(citaat) heeft de provincie bij brief van 29 april 1994 aangegeven dat (citaat): "de vergunningverlening in de huidige situatie alleen tot stand kan komen als de vereiste samenwerking is verzekerd en dat deze samenwerking gestalte dient te krijgen door middel van een tussen de bedrijven te sluiten overeenkomst."
Hierbij zijn volgens de provincie twee varianten denkbaar:
-a-"de mogelijkheid dat de bedrijven voor de exploitatie van de onderhavige locatie een samenwerkingsverband oprichten waaraan na de totstandkoming ervan vergunning kan worden verleend;
-b-De mogelijkheid dat de bedrijven een overeenkomst sluiten waarin de exploitatie van de winlocatie Beers-Oost wordt vastgelegd en waarbij wordt aangegeven wie van beide bedrijven vergunninghouder wordt. Vervolgens kan, met inachtneming van de inhoud van de gesloten overeenkomst, vergunning worden verleend aan de daarvoor aangewezen partij."

32. Ondanks het aandringen van de provincie Noord-Brabant zijn de beide partijen niet tot overeenstemming gekomen, omdat de partijen op hoofdpunten fundamenteel van mening verschillen.

Vergunning 7-juli-1995

33. Om voornoemde impasse te doorbreken heeft het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant op 7 juli 1995 één OGW-vergunning afgegeven voor het gedeelte Restant Beers-Oost, waarbij de vergunning zowel op naam van Smals als op naam van Industriezand is gezet. In de vergunning is een exclusief winrecht voor ieder van de partijen opgenomen.

34. In de ontgrondingsvergunning is opgenomen dat Smals, bij uitsluiting van Industriezand, het recht heeft om 58,5 ha. te ontgronden (53,2 %). Industriezand heeft, bij uitsluiting van Smals, het recht om 51,5 ha. te ontgronden (46,8 %).

Overeenkomsten

35. Op 25 juni 1996 hebben Smals en Industriezand twee overeenkomsten gesloten met betrekking tot het project Kraaijenbergse Plassen, te weten "Overeenkomst met betrekking tot Kraaijenbergse Plassen" (hierna: `de Samenwerkingsovereenkomst') en "Overeenkomst met betrekking tot de levering van winruimte in het Kraaijenbergse Plassen project" (hierna: `de Leveringsovereenkomst'). In de Samenwerkingsovereenkomst is (onder punt F) aangegeven dat het Kraaijenbergse Plassen-project is opgebouwd uit twee gedeelten, te weten Restant Beers-Oost en Uitbreiding Beers-Oost.

A - Samenwerkingsovereenkomst

36. De Samenwerkingsovereenkomst heeft met name betrekking op:
-grondverwerving;

-verwerving van de benodigde vergunningen en ontheffingen, alsmede het daarbij behorende overleg;

-de voorbereiding en uitvoering van aanpassingen van de infrastructuur en de waterhuishouding om zandwinning mogelijk te maken.

-de planning en toewijzing van schoorplaatsen zodat een juiste verdeling van het zand plaatsvindt conform de in de vergunning opgenomen winrechtenverdeling;

-het opstellen en bewaken van de projectbegroting;
-het voeren van de boekhouding en de administratie;
-het beheer en het onderhoud van de verworven terreinen tijdens de ontzanding;

-het ontwikkelen en uitvoeren van herinrichtingsplannen. (artikel 3.1 en artikel 7.3)

37. De winning, verwerking en verkoop van beton- en metselzand valt buiten de overeenkomst en zal door ieder zandwinbedrijf afzonderlijk geschieden voor eigen rekening en risico (considerans, overweging I, artikel 3.1).

38. Er worden nadere afspraken gemaakt met betrekking tot de kosten, die aan het Kraaijenbergse Plassen-project kunnen worden toegerekend. De levering van opgeschoonde winruimte (door Smals aan Industriezand) wordt in een separate overeenkomst neergelegd (artikel 9) (zie Leveringsovereenkomst).

39. De verdeling van de winrechten vindt plaats aan de hand van de projectpercentages voor het gedeelte Restant Beers-Oost, conform de OGW-vergunning van het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant d.d. 7 juli 1995. Deze verdeling 50 % voor (de leden van) Industrieland en 50% voor Smals (artikel 4.2 en 13.1).

40. Voor het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost zal zodanig worden geadviseerd dat een en ander resulteert in een totaalverdeling (betreffende Restant en Uitbreiding Beers-Oost) van de opgeschoonde winruimte van 51,7% voor de participanten van Industriezand en 48,3% voor Smals. Het definitieve projectpercentage wordt, conform het bepaalde in de Raamovereenkomst Nederzand van 25 juni 1996, vastgesteld op het moment dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant een ontgrondingsvergunning verleend, overeenkomstig de in de vergunning opgenomen winruimteverdeling (artikel 13.2 en 13.3).

41. Het besluitvormende orgaan is de Vergadering van Contractanten (artikel 7). De Vergadering van Contractanten is bevoegd ten aanzien van alle met de uitvoering van de overeenkomst samenhangende onderwerpen. Het stemrecht is verdeeld overeenkomstig het geldende projectpercentage. Besluitvorming geschiedt bij gewone meerderheid tenzij een gekwalificeerde meerderheid is voorgeschreven (bijvoorbeeld bij wijziging van de overeenkomst en vaststelling of wijziging van het projectplan).

42. Kraaijenbergse Plassen B.V. is als beherend vennoot aangewezen voor de Samenwerkingsovereenkomst (artikel 3). Nederzand zal de directie voeren (artikel 5). Nederzand bereid de contractantenvergaderingen voor, levert de voorzitter voor deze vergaderingen en voert de besluiten van de vergadering uit.

43. Geschilpunten kunnen in eerste instantie worden voorgelegd aan een Commissie van goede diensten. De commissie adviseert aan de contractantenvergadering. Contractanten kunnen beroep aantekenen tegen besluiten van de contractantenvergadering bij een Raad van Beroep (artikel 17).

44. De overeenkomst duurt totdat het Kraaijenbergse Plassen-project c.q. alternatieven voor het Uitbreiding Beers-Oost gedeelte van het Kraaijenbergse Plassen-project geheel zijn gerealiseerd. Tussentijdse opzegging is alleen mogelijk bij faillissement, surséance van betaling of bij het niet nakomen van financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, met een met 90% meerderheid genomen besluit van de contractantenvergadering. In geval van opzegging vervallen de winrechten van de contractant (artikel 12, 14 en 19).

45. Verder worden afspraken gemaakt over de concrete toedeling van winrechten. Daartoe zal op een zeer groot aantal plaatsen in het project een diepgaande en gedetailleerde analyse gemaakt worden van de samenstelling en de hoeveelheid van het winbare zand op basis waarvan concrete afspraken worden gemaakt over de wijze van toedeling van het beton- en metselzand, het ophoogzand, het grind en stoorlagen. In het Ontgrondingsreglement, een nadere uitwerking van de projectovereenkomst, worden afspraken gemaakt over de schoorplaatsen (winplekken) en de inzet van winwerktuigen. Schoorplekken worden steeds toegewezen aan individuele zandwinbedrijven voor bepaalde tijd. (bijlagen 6 tot en met 8)

B - Leveringsovereenkomst

46. In de Leveringsovereenkomst (punt c) wordt gesteld dat de winlocatie Kraaijenbergse Plassen door Smals is ontwikkeld en Smals met enige derden bindende afspraken heeft gemaakt over kwesties die betrekking hebben op de exploitatie, de herinrichting en het toekomstige beheer van het Kraaijenbergse Plassen-project. Op instigatie van Smals is afgezien van een gezamenlijke aanpak van het gehele project, maar is gekozen voor gezamenlijke aanpak van uitsluitend opgeschoonde winruimte (punt E).

47. De Leveringsovereenkomst regelt de levering van (opgeschoonde) winruimte door Smals aan Kraaijenbergse Plassen (artikel 2.1). In de overeenkomst wordt bepaald op welke wijze Smals het opgeschoonde wingedeelte zal leveren.

48. Industriezand draagt alle rechten en verplichtingen over aan Smals die ingevolge de ontgrondingsvergunning van 7 juli 1995 aan haar zijn verleend (artikel 4.2).

Gewijzigde vergunning 26-juni-1997

49. Naar aanleiding van de bovengenoemde overeenkomsten tussen Smals en Industriezand hebben beide partijen de provincie verzocht de vergunning van 7 juli 1995 te wijzigen. De provincie werd verzocht de vergunning uitsluitend op naam te zetten van Smals. Daarbij is tevens aan de provincie geadviseerd de verplichting op te nemen dat Smals 43,1% van de winruimte aan Industriezand ter beschikking dient te stellen. Dit verzoek is conform de tweede variant zoals door de provincie voorgesteld bij brief van 29 april 1994.

50. De provincie heeft, overeenkomstig het verzoek van Smals en Industriezand, bij beslissing van 26 juni 1997 de vergunning van 7 juli 1995 gewijzigd. In de gewijzigde vergunning is opgenomen dat de vergunninghouder (Smals) 43,1 % van de winruimte dient toe te kennen aan de participanten van Industriezand b.v.

51. In de vergunningvoorschriften (punt IV, Overwegingen, ad. 1) is opgenomen dat, conform het bepaalde in art. 3, lid 3 onder i OGW, de samenwerkingsovereenkomst tussen Smals en de participanten van Industriezand door de provincie dient te worden goedgekeurd, alvorens van de vergunning gebruik mag worden gemaakt.

Artikel 3, lid 3 onder i OGW bepaalt: "dat de vergunninghouder verplicht is toe te laten dat een aangewezen deel van de te ontgronden onroerende zaken wordt ontgrond door één of meer andere aangewezen derden en dat de daartoe tussen de vergunninghouder en die derden te sluiten overeenkomst de toestemming behoeft van een bij het voorschrift aangewezen bestuursorgaan".

Statuten

52. Op 23 juli 1997 heeft er een statuten wijziging plaatsgevonden van Winruimte Kraaijenbergse Plassen B.V.. Winruimte Kraaijenbergse Plassen B.V. is opgericht bij acte van 16 augustus 1996. Op 24 september 1997 zijn de statuten met betrekking tot KBP C.V. vastgesteld.

Machtiging / Goedkeuring

53. Op 23 maart 1998 is door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant aan Smals een machtiging afgegeven conform artikel 12 van de Ontgroningenwet . Indien op een vergunningsaanvraag nog niet onherroepelijk is beslist, kan door de provincie een machtiging worden verleend om daarop vooruitlopend met de uitvoering van de winning te beginnen.

Artikel 12, lid 1, van de op 1 januari 1997 in werking getreden gewijzigde Ontgrondingenwet bepaald: "Indien naar het oordeel van het ingevolge artikel 8, bevoegde gezag met de uitvoering van een ontgronding niet kan worden gewacht, kan dat gezag machtiging verlenen om, zolang op de aanvraag niet onherroepelijk is beslist, de uitvoering aan te vangen. Deze machtiging wordt niet verleend, zolang de in artikel 3:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bedoelde termijn niet is verstreken."
Ten tijde van deze machtiging liepen er nog enkele bezwaarprocedures.

54. Eveneens wordt in het besluit van 23 maart 1998 door de provincie besloten (citaat):
"de overeenkomst tot samenwerking tussen Smals en de participanten van Industriezand B.V., d.d. 23 juli 1997, voor zoveel nodig goed te keuren."
Het zij opgemerkt dat de goedkeuring van `de overeenkomst d.d. 23 juli 1998 ` betrekking heeft op de wijziging van de statuten van Winruimte Kraaijenbergse Plassen B.V. (zie ook onder `statuten')

55. In reactie op vragen van de NMa is door de provincie aangegeven dat de passage `goedkeuring voor zoveel nodig' duidt op de goedkeuring voor publiekrechtelijke aspecten van de vergunning, meer in het bijzonder de verdeling van de winruimte. Het betreft hier de goedkeuring conform artikel 3, lid 3 onder i, OGW, zoals ook beschreven in de voorschriften van de ontgrondingsvergunning. In deze statuten zijn geen artikelen opgenomen die betrekking hebben op de winrechtenverdeling.

II - Uitbreiding Beers-Oost

56. Voor het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost, waarvoor op 8 augustus 1994 uitsluitend door Smals een ontgrondingsaanvraag is ingediend, is nog geen vergunning verleend.

57. Het zij opgemerkt dat de Samenwerkingsovereenkomsten voor het gehele project Kraaijenbergse Plassen geldt, dus voor zowel Restant Beers-Oost als Uitbreiding Beers-Oost. Voor het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost wordt door Kraaijenbergse Plassen een adviseringsafspraak met betrekking tot de winrechtenverdeling gemaakt.

III VERLOOP VAN DE PROCEDURE

58. Bij brief van 31 maart 1998 heeft verzoekster bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is onder zaaknummer 568 bij de NMa geregistreerd.

59. Op 5 juni 1998 is aan Kraaijenbergse Plassen verzocht aanvullende gegevens te verstrekken. De gevraagde gegevens zijn verstrekt op 26 juni 1998. Op 1 december 1998 en 2 december 1998 zijn vragen gesteld aan de Kraaijenbergse Plassen, als ook aan het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant. De antwoorden van Kraaijenbergse Plassen zijn door de NMa ontvangen op 18 januari 1999. De voorlopige antwoorden van het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant zijn op 1 april 1999 ontvangen. De definitieve antwoorden zijn op 8 juni 1999 ontvangen.

60. In de Staatscourant van 17 mei 1999 nummer 91 (pagina 13) is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft binnen de gestelde termijn op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht of verzocht om mondeling te worden gehoord.

IV GRONDEN AANGEVOERD DOOR Kraaijenbergse Plassen

61. Kraaijenbergse Plassen voert primair aan dat de provincie Noord-Brabant zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid de winrechtenverdeling tussen de betrokken zandwinbedrijven heeft bepaald en in de ontgrondingsvergunning heeft vastgelegd. De beperking tot de toegang tot de voorzieningsbronnen wordt dus niet veroorzaakt door de Samenwerkingsovereenkomsten maar door overheidshandelen terzake (vergunningverlening met winrechtenverdeling). De Samenwerkingsovereenkomsten voegen geen mededingingsbeperkingen toe en vallen dus ook niet onder het verbod ex artikel 6 Mededingingswet. De samenwerking ziet slechts op een efficiënte en gecoördineerde uitvoering van de vergunning.

62. Om de vergunning voor een bepaalde winningslocatie uit te kunnen baten moeten ervolgens aanvraagster uitvoeringsafspraken worden gemaakt. Daarbij wijst aanvraagster op een aantal met name infrastructurele werkzaamheden die noodzakelijk zijn om een toegewezen winruimte feitelijk aanbaggerbaar te maken. De samenwerking zou het onvermijdelijke gevolg zijn van het gegeven dat meerdere zandwinbedrijven op één winlocatie moeten opereren.

63. Verder wordt aangevoerd dat bij de advisering van de Provincie Noord-Brabant over de winrechtenverdeling met betrekking tot het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost de winrechten voor de deelnemende bedrijven bepaald zijn overeenkomstig de adviezen van de Commissie Verdeling Winrechten aan de provincie Noord-Brabant (voortschrijdend 7-jaars gemiddelde), zoals vastgelegd in de Intentieverklaring. Met betrekking tot het gedeelte Restant Beers-Oost is geen advies uitgebracht.

64. Subsidiair merkt Kraaijenbergse Plassen op dat, conform artikel 3, lid 3 onder i, OGW, de samenwerkingsovereenkomst dient te worden goedgekeurd door de provincie. Derhalve is Kraaijenbergse Plassen van mening dat artikel 16 van de Mededingingswet van toepassing is, met als gevolg dat artikel 6 van de Mededingingswet niet van toepassing is op de Samenwerkingsovereenkomst en de Leveringsovereenkomst.

65. Meer subsidiair voer Kraaijenbergse Plassen de volgende argumenten voor ontheffing aan, in het geval dat de d-g NMa van oordeel is dat artikel 6 van toepassing is op de Samenwerkingsovereenkomst:
-door de samenwerking kunnen aanzienlijke efficiëntievoordelen worden gerealiseerd bij de voorbereiding en uitvoering van het zandwinningsproject. Tevens worden een aantal risico's en investeringen gespreid over de deelnemers.

-de besparingen die kunnen worden gerealiseerd leiden tot scherpere prijsconcurrentie en tot kwalitatieve verbetering van de bestemming van het gebied na afloop van de ontgronding.
-de samenwerking is beperkt tot de minimaal noodzakelijke afspraken om de efficiëntievoordelen te kunnen realiseren.
-de overeenkomst beperkt de concurrentie als zodanig niet. De beperking van de toegang tot de voorzieningsbronnen is het gevolg van het beleid van de overheid.

V STANDPUNT VAN DE PROVINCIE

66. De Provincie Noord-Brabant heeft zowel in de brief van 9 juli 1991 als in de brief van 29 april 1994 te kennen gegeven dat zij een samenwerking tussen de partijen noodzakelijk acht voor de vergunningverlening. In de brief van 1994 heeft de provincie aangegeven dat
de vergunningverlening alleen tot stand kon komen als de vereiste samenwerking tussen Smals en de participanten van Industriezand was verzekerd. Deze samenwerking diende gestalte te krijgen door middel van een tussen de partijen te sluiten overeenkomst. Hierbij moest rekening gehouden worden met de uitgangspunten van de intentieverklaring en de winrechtenverdeling. De provincie Noord-Brabant heeft daarbij te kennen gegeven dat zij twee varianten denkbaar achtte, te weten: 1) de variant waar de vergunning wordt verleend aan een door de partijen samen op te richten samenwerkingsverband of 2) de variant waar de partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot de exploitatie van de winlocatie, waarna de vergunning aan één van de betrokken partijen wordt verleend. Verder geeft de provincie aan dat zij er de voorkeur aan gaf dat door partijen zelf, zonder provinciale bemoeienis, afspraken over een winrechtenverdeling zouden maken.

67. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant geeft aan dat zij uiteindelijk zelf een beslissing heeft genomen, omdat de betreffende partijen geen overeenstemming konden bereiken over de samenwerking, aangezien zij op hoofdpunten nog fundamenteel van mening verschilden. Langer uitstel van de vergunningverlening zou problemen opleveren met de taakstelling van de provincie Noord-Brabant. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant heeft, om de voornoemde impasse tussen de partijen te doorbreken, één vergunning verleend die zowel op naam werd gesteld van Smals en Industriezand, waarbij aan beide partijen een gedeelte van de winlocatie werd toebedeeld.

VI BEOORDELING

68. Aanvraagster verzoekt de d-g NMa primair om de aanvraag af te wijzen omdat artikel 6 Mw niet van toepassing is. Subsidiair verzoekt aanvraagster om artikel 16 Mw van toepassing te verklaren en derhalve artikel 6 Mw buiten toepassing te verklaren. Meer subsidiair verzoekt de aanvraagster om verlening van een ontheffing op grond van artikel 17 Mw

Toepasselijkheid van artikel 6 Mw

69. Zandwinbedrijven zijn ondernemingen. De Samenwerkingsovereenkomst en de Leveringsovereenkomst zijn overeenkomsten tussen ondernemingen.

A - Samenwerkingsovereenkomst

70. De Samenwerkingsovereenkomst bevat mededingingsbeperkingen. De betrokken bedrijven zien er vanaf om in onderlinge concurrentie het project Kraaijenbergse Plassen zelfstandig, in concurrentie met andere zandwinbedrijven, te ontwikkelen en ten behoeve hiervan gronden te verwerven. De winrechtenverdeling is gebaseerd op de historische marktposities van de betrokken bedrijven en leidt daarmee tot een kunstmatige bestendiging van de bestaande marktposities (marktverdeling).

71. De deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst hebben gezamenlijk samen nagenoeg de gehele landelijke zandwinning in Nederland in handen. Ook dient bedacht te worden dat de deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst soortgelijke overeenkomsten hebben afgesloten met betrekking tot alle andere landelijke winningsprojecten. In de Raamovereenkomst Nederzand is vastgelegd dat partijen in beginsel altijd samen zullen werken bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinningsprojecten. De mededingingsbeperkingen hebben derhalve een merkbaar effect op de markt.

72. Verder is ook niet gebleken dat er sprake is van een technische of economische noodzaak om het project samen uit te voeren. Enkele betrokken zandwinbedrijven hebben eerder zelfstandig, of in samenwerkingsverbanden van beperktere omvang, zandwinprojecten van vergelijkbare omvang uitgevoerd.

73. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de Samenwerkingsovereenkomst ertoe strekt of in ieder geval tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De Samenwerkingsovereenkomst valt daarom in beginsel binnen het toepassingsbereik van artikel 6 Mw.

B - Leveringsovereenkomst

74. De Leveringsovereenkomst is een voortvloeisel van de samenwerking tussen Smals en (de participanten van) Industriezand en de daarin vervatte verdeling van de winrechten. De Leveringsovereenkomst bevat geen mededingingsbeperkingen. Artikel 6, eerste lid, Mw is derhalve niet van toepassing op de Leveringsovereenkomst.


- Overheidsbetrokkenheid

75. De vraag die nog beantwoord moet worden is of de mededingingsbeperkingen in de Samenwerkingsovereenkomst toegerekend kunnen worden aan de betrokken ondernemingen of dat deze noodzakelijkerwijs voortvloeien uit overheidsvoorschriften, zoals aanvraagster beweert. In het laatste geval zou de samenwerking door de overheid zijn opgelegd en hebben de betrokken zandwinbedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid. In dat geval kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven en is artikel 6 Mw niet van toepassing.

76. Wat betreft de interpretatie van artikel 6 van de Mededingingswet dient te worden aangesloten bij artikel 81 EG Verdrag (ex artikel 85 EG-Verdrag).

Memorie van Toelichting, Kamerstuk 24707, nr. 3, pagina 13

77. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het kartelverbod niet van toepassing is in een situatie waarin betrokken ondernemingen als gevolg van wettelijke regelingen of een door een wettelijke regeling gecreëerd rechtskader niet meer in vrijheid hun gedrag kunnen bepalen:
"De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten(..). Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst"

De artikelen 85 en 86 EG-Verdrag zijn als gevolg van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam d.d. 01. 05 1999 artikel 81 en 82 EG-Verdrag geworden.
Zie HvJ, 11-11-1997 Ladbroke v. Commissie en Frankrijk, r.o. 33 en 34 Jur.1997,6301. Zie ook HvJ,29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980,3125 en HvJ, 10-12.1985, Stichting Sigaretten Industrie e.a. v. Commissie, Jur, 1985, 3885. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

78. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze overwegingen ook gelden indien door de toepassing van wettelijke regels bedrijven niet meer noemenswaardig kunnen concurreren.

HvJ, 29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980, 3125. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

79. De betrokken provincies hebben aangedrongen op samenwerking tussen de zandwinbedrijven bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinprojecten. Echter, alleen indien en voor zover de samenwerking en de winrechtenverdeling onontkoombaar en rechtstreeks voortvloeit uit concrete dwang uitgeoefend door de betrokken overheid en de betrokken bedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid hebben, kan worden geconcludeerd dat de mededingingsbeperkingen niet kunnen worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven.

In de uitspraken worden géén oordelen geveld over de verenigbaarheid van nationale wettelijke regels en/of beleidspraktijken met (bijv.) de artikelen 3, onder g, 10, 81 en 82 EG-Verdrag.

I - Restant Beers-Oost

80. Per brief van 9 juli 1991 heeft Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, met betrekking tot de winlocatie Beers-Oost, bij de partijen aangedrongen een vorm van samenwerking te bewerkstelligen ten behoeve van de realisering van de door Provinciale Staten aan te wijzen winlocaties voor de winning van beton- en metselzand. Hierbij geeft de provincie aan dat zij de voorkeur geeft aan een winrechtenverdeling die door de partijen zelfstandig is ingevuld. Indien deze samenwerking en winrechtenverdeling niet tot stand komt, ziet de provincie zich genoodzaakt de winrechtenverdeling overeenkomstig het advies van de Commissie Verdeling Winrechten vast te stellen en deze winrechtenverdeling in het kader van de vergunningverlening te effectueren.

81. Bij brief van 29 april 1994 geeft Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant aan dat de vergunningverlening in de huidige situatie alleen tot stand kan komen als de vereiste samenwerking is verzekerd. Deze samenwerking dient gestalte te krijgen door middel van één tussen de bedrijven te sluiten overeenkomst. Daarbij geeft de provincie aan dat zij de voorkeur geeft aan een situatie waarbij de partijen zelf invulling geven aan de winrechtenverdeling. Ondanks het aandringen van de provincie zijn beide partijen niet tot overeenstemming gekomen, omdat daar zij op hoofdpunten fundamenteel van mening verschillen.

82. Aangezien er binnen de door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant gestelde termijn geen overeenstemming is bereikt tussen de partijen is Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant genoodzaakt om (citaat):
"zelf het vraagstuk van de winrechtenverdeling in het kader van de vergunningverlening op grond van de Ontgrondingenwet op te lossen".
Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant geeft vervolgens te kennen dat(citaat):
"ondanks het feit dat de voorgestane samenwerking door middel van een voorafgaande aan de vergunningverlening op te richten samenwerkingsverband gelet op de complexiteit van het project de voorkeur verdient, is een constructie waarbij voor het geheel aan Smals en Industriezand één vergunning wordt verleend met een exclusief winrecht voor ieder van de partijen, gerelateerd aan de bij de Intentieverklaring uitgewerkte winrechtenverdeling een bruikbare optie teneinde de impasse te doorbreken."

83. Ondanks het feit dat (formeel gezien) uitsluitend Smals een vergunning heeft aangevraagd en ondanks het feit dat, na aandringen van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, tussen de partijen fundamentele bezwaren bleven bestaan tegen samenwerking, heeft de provincie toch één vergunning verleend die op naam is gesteld van beide partijen. In deze vergunning is door de provincie een winrechtenverdeling opgenomen. Op basis van de ontgrondingsvergunning zijn partijen gedwongen om een samenwerking aan te gaan.

84. In het kader van het gedeelte Restant Beers-Oost kan gesproken worden van een door de provincie afgedwongen samenwerking. De samenwerking tussen Smals en Industriezand kan derhalve niet worden aangemerkt als autonome gedraging van de betrokken partijen.

85. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de overheidsinvloed op de totstandkoming en de uitwerking van de Samenwerkingsovereenkomst van dien aard is geweest, dat daardoor artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing is.

II - Uitbreiding Beers-Oost

86. Voor wat betreft het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost van het ontgrondingsproject Kraaijenbergse Plassen heeft nog geen vergunningverlening in het kader van de Ontgrondingenwet plaatsgevonden. Voor wat betreft dit deel van het project is niet gebleken dat de provincie samenwerking heeft afgedwongen. Het is denkbaar dat de betrokken bedrijven anticiperen op het gedrag van de overheid met betrekking tot de vergunningverlening van Uitbreiding Beers-Oost, gezien hun ervaringen bij de vergunningverlening van Restant Beers-Oost. Een dergelijk gedrag vloeit echter niet rechtstreeks voort uit een concrete door de provincie opgelegde verplichting tot samenwerking. Het kan immers niet worden uitgesloten dat de betrokken overheid haar gedrag met betrekking tot de vergunningverlening aanpast of bijstelt.

87. Met betrekking tot het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost kan niet gesproken worden van een door de provincie afgedwongen samenwerking. De samenwerking met betrekking tot het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost is op eigen initiatief, vrijwillig, tot stand gekomen.

88. De Intentieverklaring van de betrokken provincies kan niet als dwang worden opgevat. De Intentieverklaring voorziet immers in de mogelijkheid dat per project meerdere vergunningen worden verstrekt. In de Intentieverklaring worden slechts uitgangspunten benoemd die ten minste in acht worden genomen bij de verdeling van de winrechten. Ook de in de bijlage opgenomen meer concrete winrechtenverdeling vormt slechts een beleidskader en geen verplichting voor de betrokken provincies waarvan niet mag worden afgeweken.

Zie ook: SSI (St. Sigaretten Industrie) (10 dec.'85 Jur. 3885, gev. zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82). R.o. 40. "Hier kan in het midden blijven in hoeverre druk of instigatie van de overheid ertoe kan leiden dat de door ondernemingen gesloten overeenkomsten buiten de werkingssfeer van art. 85 EGV kunnen vallen. Weliswaar is komen vast te staan, dat de Nederlandse overheid herhaaldelijk overleg heeft gepleegd met de betrokken ondernemingen, en dat zij daarbij bepaalde beleidsdoelstellingen heeft uitgestippeld die zij verwezenlijkt wenste te zien, doch niet is aangetoond, dat volgens de overheid deze doelstellingen moesten worden verwezenlijkt door het sluiten van mededingingsbeperkende overeenkomsten als die welke bij de bestreden beschikking zijn verboden."

89. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de overheidsinvloed op de totstandkoming en de uitwerking van de Samenwerkingsovereenkomst, voor zover deze betrekking heeft op het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost, niet van dien aard is geweest dat daardoor het verbod van artikel 6, eerste lid Mw niet van toepassing zou zijn.

Toepasselijkheid artikel 16 MW

90. Verzoekster heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat er een goedkeuring heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 16 Mw

91. De afweging ex artikel 16 Mw kan, met betrekking tot het gedeelte Restant Beers-Oost, in het midden blijven, aangezien artikel 6 Mw niet van toepassing is voor zover de Samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op het gedeelte Restant Beers-Oost.

92. Artikel 16 Mw is niet van toepassing op het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost, omdat de Samenwerkingsovereenkomst, voor zover deze betrekking heeft op het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost, niet bij of krachtens enige andere wet onderworpen is aan goedkeuring of door een bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kan worden, dan wel op grond van enige wettelijke verplichting tot stand is gekomen.

Toepasselijkheid artikel 17 Mw

93. De afweging ex artikel 17 Mw zal enkel gemaakt hoeven worden voor zover de Samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost. Voor zover de samenwerkingsovereenkomst betrekking heeft op het gedeelte Restant Beers-Oost is artikel 6, eerste lid, Mw immers niet van toepassing.

94. Om voor een ontheffing in aanmerking te komen moet aan alle voorwaarden van artikel 17 Mw worden voldaan.

Uitbreiding Beers-Oost

95. Voor wat betreft het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost levert de samenwerking geen duidelijke voordelen op. Door reeds bij voorbaat vast te leggen dat de winrechten verdeeld zullen worden op basis van de verhouding van de historische marktaandelen van alle betrokken zandwinbedrijven, wordt de bestaande marktsituatie bestendigd. Hierdoor kunnen de bedrijven hun marktpositie moeilijk verbeteren, omdat de mogelijkheden om meer zand te winnen en derhalve hun afzet te vergroten beperkt zijn. Het doorvoeren van belangrijke vernieuwingen of het realiseren van kostenbesparingen zal niet kunnen leiden tot een verhoging van de afzet en een vergroting van het marktaandeel. Dit betekent een ernstige verzwakking van de prikkels tot het realiseren technische en economische verbeteringen.

96. Voor wat betreft het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost leidt de samenwerking daarom niet tot verbetering van de productie of distributie noch draagt deze bij tot de technische of economische vooruitgang.

97. Voor zover de samenwerking met betrekking tot het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost voordelen op zou leveren, is het niet aannemelijk dat de afnemers daarvan zullen profiteren. De voordelen zullen waarschijnlijk grotendeels alleen ten goede komen aan de betrokken zandwinbedrijven, omdat er onvoldoende prikkels bestaan deze voordelen door te geven aan de afnemers. De betrokken bedrijven kunnen hun afzet immers niet of slechts in beperkte mate vergroten omdat hun winmogelijkheden vastliggen. Verder is de concurrentie van regionale zandwinbedrijven en buitenlandse zandwinbedrijven beperkt vanwege de verschillen in transportkosten. Voor wat betreft de samenwerking met betrekking tot het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat een billijk aandeel van de voordelen aan de afnemers ten goede moet komen.

98. Bij de samenwerking met betrekking tot het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost zijn meer bedrijven betrokken dan noodzakelijk is voor de goede en efficiënte uitvoering van het project, zonder dat dit concrete voordelen oplevert. Een aantal van de betrokken bedrijven zou het project alleen of in samenwerking met een ander bedrijf uit kunnen voeren. De samenwerking leidt tot verdergaande beperking van de concurrentie dan om technische of economische redenen noodzakelijk is.

99. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de samenwerking, voor zover deze betrekking heeft op het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost, niet aan alle voorwaarden voor ontheffing voldoet.

VII BESLUIT

100. De aanvraag om ontheffing voor de Leveringsovereenkomst wordt afgewezen, aangezien artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet niet van toepassing is.

101. De aanvraag om ontheffing voor de Samenwerkingsovereenkomst wordt afgewezen, voor zover deze betrekking heeft op het gedeelte Restant Beers-Oost, aangezien artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet voor dit gedeelte niet van toepassing is.

102. De aanvraag voor ontheffing voor de Samenwerkingsovereenkomst wordt afgewezen voor zover deze betrekking heeft op het gedeelte Uitbreiding Beers-Oost, aangezien artikel 16 van de Mededingingswet niet van toepassing is en niet is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing zoals bepaald in artikel 17 van de Mededingingswet.

Datum: 13 augustus 1999

w.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.

terug

Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.

reageer via disqus

Nieuwsbank op Twitter

Gratis persberichten ontvangen?

Registreer nu

Profiteer van het gratis Nieuwsbank persberichtenfilter

advertentie