Nieuwsbank

Schrijft, screent en verspreidt persberichten voor journalistiek, search en social media. Hét startpunt om uw nieuws wereldkundig te maken. Ook voor follow-ups, pitches en korte videoproducties.

Samenvatting SER Advies Markt en Overheid

Datum nieuwsfeit: 30-09-1999
Vindplaats van dit bericht
Bron: Razende Robot Reporter
Zoek soortgelijke berichten
SER

Samenvatting Advies Markt en Overheid

Inleiding
Op 24 februari 1999 hebben de ministers van Economische Zaken en Justitie de raad een adviesaanvraag gezonden over wetgeving voor de problematiek van markt en overheid. De adviesaanvraag komt voort uit het in het regeerakkoord 1998 vastgelegde voornemen om spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te verankeren en deze regels afdwingbaar te maken door belanghebbenden.

Rapport Cohen
Het voornemen van het kabinet heeft betrekking op de aanbevelingen uit het rapport Markt en overheid van de eerder door het kabinet ingestelde werkgroep Cohen. Dit in februari 1997 gepubliceerde rapport bevat een analyse van het marktoptreden van wat de werkgroep aanduidt als organisaties met exclusieve of bijzondere marktrechten (OEMs). Dit zijn organisaties die krachtens een overheidsbesluit een publieke taak uitvoeren en voor deze uitvoering een tijdelijke of permanente exclusieve of bijzondere positie hebben in termen van rechten op markttoegang of op financiële middelen. In toenemende mate treden deze organisaties in concurrentie met private aanbieders die niet over dergelijke rechten beschikken. Volgens de werkgroep Cohen ontstaat hierbij een probleem vanwege de mogelijkheid van oneigenlijke concurrentievoordelen ten opzichte van particuliere ondernemingen en vanwege het risico dat de uitvoering van de publieke taak in negatieve zin wordt beïnvloed (bijvoorbeeld door het weglekken van publieke middelen). De ongelijke concurrentieverhoudingen tussen OEMs en andere aanbieders kunnen volgens de werkgroep Cohen niet met behulp van het bestaande juridische instrumentarium in voldoende mate worden gelijk getrokken (level playing field). Daarom beveelt de werkgroep Cohen de afscheiding en afstoting van marktactiviteiten door OEMs aan die op open markten in concurrentie met particuliere ondernemers treden. Hierop maakt de werkgroep Cohen vier uitzonderingen, waarbij via gedragsregels zoveel mogelijk gelijke concurrentievoorwaarden moeten worden gerealiseerd. Tot die gedragsregels behoren onder meer: gelijke fiscale behandeling ten opzichte van private aanbieders, volledige tijdsevenredige toerekening van kosten aan de marktactiviteit, een verbod om informatie die de OEM ter beschikking heeft uit hoofde van de publieke taak exclusief voor de eigen marktactiviteiten aan te wenden en een verbod om bevoegdheden van openbaar gezag (bijvoorbeeld vergunningverlening) te vermengen met marktactiviteiten.

Reactie kabinet
In zijn reactie op het rapport Cohen heeft het kabinet aangegeven de aanbevelingen te onderschrijven. Langs vier lijnen heeft het kabinet een implementatie van de aanbevelingen aangekondigd die sindsdien deels zijn gerealiseerd:

* doorlichting van organisaties binnen de rijksoverheid, resulterend in Aanwijzingen inzake het verrichten van marktactiviteiten door organisaties binnen de Rijksdienst;

* analyse van en specifieke aanbevelingen voor zes clusters van organisaties;

* overleg met decentrale overheden over de wijze waarop de aanbevelingen van de werkgroep Cohen op dit niveau hun doorwerking zullen krijgen;

* voorstel voor wetgeving van het toetsingskader van de werkgroep Cohen.

Het advies heeft betrekking op deze laatste lijn.

Object van het advies
Een zo exact mogelijke afbakening van het object van het advies is van groot belang voor de beantwoording van de adviesaanvraag en kan mede een kader bieden voor de invulling van eventuele nadere regelgeving. Het gaat hier met name om de vraag op welk soort van activiteiten van de overheid en daaraan verbonden ondernemingen regelgeving van toepassing zou moeten zijn. In navolging van de adviesaanvraag kiest de raad in zijn advies voor het begrip marktactiviteiten: economische activiteiten in concurrentie met derden. Eveneens in navolging van de adviesaanvraag hanteert de raad de term overheden en ondernemingen die een band met de overheid hebben (afgekort tot obos) en niet de afkorting OEMs van de werkgroep Cohen.
Door de werkgroep Cohen en ook door de adviesaanvraag wordt geen volledig uitsluitsel gegeven over de vraag welke activiteiten van overheden en daaraan gelieerde ondernemingen als (potentieel) problematisch kunnen worden gezien. De fundamentele vraag naar het onderscheid tussen publieke en private taken is daarbij door de werkgroep Cohen expliciet uit de weg gegaan.
Een inkadering van de relevante activiteiten van overheden en daaraan verbonden ondernemingen kan langs twee lijnen plaatsvinden:
* juridisch onderscheid: dit onderscheid is niet van belang omdat marktactiviteiten van overheden en obos mogelijk zijn in vele juridische verschijningsvormen, variërend van volledig publiekrechtelijk tot volledig privaatrechtelijk;
* gearticuleerde overheidswil: in deze benadering is pas sprake van een publieke taak indien deze is gebaseerd op een omschreven taakopdracht, c.q. een gearticuleerde wilsverklaring van de overheid. In dit verband bestaat de mogelijkheid om de afbakening van publieke taken te baseren op internationale verdragen en nationale wetten bekrachtigd door het parlement en op de hieraan gerelateerde jurisprudentie.

De conclusie is dat een nadere inkadering van het object van het advies lastig is. Een exacte afbakening tussen publieke en private taken van overheden en obos is moeilijk, omdat dit direct raakt aan het primaat van de overheid om de publieke taak te definiëren.

De vier hoofdvragen uit de adviesaanvraag
In essentie gaat het in de adviesaanvraag om vier hoofdvragen: I. Wat zijn de beweegredenen voor een integrale wettelijke regeling? II. Moeten de mogelijkheden voor marktactiviteiten van overheden worden beperkt? Dit is de vraag naar de toetredingsregels. III. Is de bestaande regelgeving voldoende om het marktoptreden van overheden te reguleren of moet die worden aangevuld? Dit is de vraag naar de gedragsregels.
IV. Op welke wijze moeten de toetredings- en de gedragsregels worden gehandhaafd? Dit is de vraag naar de handhaving van de regels.

I. Beweegredenen
In de adviesaanvraag wordt een aantal argumenten genoemd voor een integrale wettelijke regeling van de markt en overheid-problematiek. In de eerste plaats is er het risico dat een sectorspecifieke aanpak tot uiteenlopende spelregels leidt. Ten tweede is de procedure voor ondernemingen om hun recht te halen op het moment dat zij hinder ondervinden van concurrerende (semi-) overheidsinstellingen vaak moeilijk, tijdrovend en duur. Ten derde wordt ook op Europees niveau aandacht besteed aan deze thematiek.
De raad juicht het toe dat het kabinet met concrete voorstellen tot wetgeving komt die erop zijn gericht de oneerlijke concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen zoveel mogelijk te elimineren. De omvang van de marktactiviteiten van overheden en obos en het aanhouden van de klachtenstroom van particuliere ondernemingen dwingen immers tot een aanpak van de problematiek. De raad onderschrijft ook het streven van het kabinet om tot een integrale regeling te komen; de raad acht het uit een oogpunt van rechtsgelijkheid ongewenst dat per sector uiteenlopende regelgeving zou ontstaan. Integrale wetgeving biedt in beginsel de mogelijkheid om voor alle sectoren in de nationale economie een level playing field te creëren. Bijzondere aandacht bij de verdere uitwerking van deze wetgeving vergt het vraagstuk van de verhouding tussen reeds bestaande markt-en-overheidsbepalingen in sectorspecifieke wetgeving en de toekomstige integrale wetgeving, zowel wat de toetredingsregels betreft als wat de organisatie van het toezicht betreft. De raad gaat er daarbij vanuit dat, met de integrale wet als uitgangspunt, bezien wordt op welke wijze met sectorale omstandigheden rekening dient te worden gehouden en kan worden gehouden.

II. De toetreding
De tweede hoofdvraag uit de adviesaanvraag betreft de toetreding, dat wil zeggen de mogelijkheid voor het verrichten van marktactiviteiten door overheden en obos. Het gaat dan om de vraag of de toetreding tot de markt aan regels moet worden gebonden en zo ja, in welke vorm dat zou dienen te geschieden. In de adviesaanvraag worden hiervoor drie varianten genoemd, oplopend in de mate van beperking van marktactiviteiten.

1. Formele eis van een wettelijke basis.
Deze variant houdt in dat, steeds waar de publieke taak van de overheid activiteiten op de open markt impliceert, daarvoor een wettelijke basis is vereist. Dan kan een expliciete belangenafweging plaatsvinden, gevolgd door vastlegging in de wet. Deze formele eis van een wettelijke basis zou, volgens de adviesaanvraag, zowel voor hoofd- als nevenactiviteiten moeten gelden, waarbij voor de nevenactiviteiten de door de werkgroep Cohen genoemde uitzonderingsgevallen gelden. Deze minst vergaande variant biedt volgens de raad onvoldoende meerwaarde ten opzichte van de huidige situatie om recht te doen aan het probleem waar het hier om gaat.

2. Een wettelijke basis voor marktactiviteiten plus materiële beperkingen.
Naast het formele vereiste van de wettelijke basis vindt ook een materiële beperking plaats: marktactiviteiten mogen niet worden verricht als het belang van een overheid of een obo niet opweegt tegen het belang van particuliere ondernemingen om tegen een zodanige concurrentie van de overheid te worden beschermd. Als norm bij deze belangenafweging wordt in de adviesaanvraag voorgesteld aan te sluiten bij de jurisprudentie inzake onrechtmatige daad. Een bezwaar tegen deze variant is volgens de raad dat deze niet voldoende verbetering aanbrengt in de positie van particuliere ondernemingen ten opzichte van de (oneerlijk) concurrerende overheden en obos. De raad vraagt zich voorts af of wetsvoorschriften en jurisprudentie voldoende zijn voor een overheid die overweegt een marktactiviteit te doen uitvoeren. Moeten voor een zorgvuldige en doelmatige afweging bij dat besluitvormingsproces niet ook, naast de eisen aan de rechtmatigheid van het overheidsoptreden, bijvoorbeeld eisen aangaande de economische doelmatigheid worden gesteld?

3. Een verbod tot het verrichten van marktactiviteiten door overheden en obos.
Deze meest vergaande variant houdt een verbod op het verrichten van marktactiviteiten in. Dat verbod zou, volgens de adviesaanvraag, betrekking kunnen hebben op nevenactiviteiten, behalve de uitzonderingsgevallen genoemd door de werkgroep Cohen, of mede op hoofdactiviteiten met uitzondering van nader te bepalen gevallen. Een verbodsstelsel heeft als voordelen de duidelijkheid en eenvoud en dat het voor particuliere ondernemingen die op diezelfde markt opereren de meest effectieve oplossing biedt. Anderzijds is een bezwaar dat de wetgever in formele zin in ons democratisch bestel altijd de mogelijkheid heeft om door middel van nadere regelgeving dat verbod alsnog teniet te doen dan wel te wijzigen. Voorts blijkt uit onderzoek dat er een grote spreiding in de omvang van de marktactiviteiten van overheden en obos bestaat.

Het voorstel van de raad
Aangaande de wetgeving voor de toetredingsregels kiest de raad als uitgangspunt dat de toetredingsregels enerzijds voldoende bescherming aan ondernemingen en hun werknemers moeten bieden tegen concurrentievervalsing vanwege marktactiviteiten van de overheid (level playing field) en anderzijds de rijksoverheid en de medeoverheden en obos voldoende ruimte moeten laten om hun publieke taken zoveel mogelijk binnen de gegeven kaders naar eigen inzichten uit te oefenen (primaat van de politiek). De raad meent dat de tweede oplossingsvariant uit de adviesaanvraag goede aanknopingspunten biedt voor een werkbaar evenwicht tussen de divergerende belangen, maar dat aan deze variant een verdergaande inhoudelijke en procedurele invulling moet worden gegeven dan in de adviesaanvraag wordt gedaan.

De raad stelt voor om aan wetgeving aangaande de toetredingsregels de volgende inhoud te geven:
1. Het is de overheid of een obo verboden marktactiviteiten te verrichten zolang daaraan geen wettelijke basis ten grondslag ligt. Een wettelijke basis bestaat uit elk formeel besluit van een overheid dat expliciete instemming vereist van een democratisch gekozen orgaan (parlement, Provinciale Staten, gemeenteraad). Inhoudelijk moet dit besluit voldoen aan eisen aangaande een zorgvuldige sociaal-economische afweging:

* aangegeven moet worden welke publieke doelstelling de voorgenomen marktactiviteit beoogt te realiseren;

* er moet een kosten-batenanalyse worden uitgevoerd waarbij rekening wordt gehouden met de gevolgen van de voorgenomen marktactiviteiten voor de marktpositie van de direct belanghebbenden: de desbetreffende overheid of obo, de op die markt reeds actieve particuliere ondernemingen en de afnemers (burgers en consumenten). De zoveel mogelijk cijfermatige kosten-batenafweging dient betrekking te hebben op het totale welvaartseffect van de marktactiviteit;

* voorkomen moet worden dat de marktactiviteit van een overheid of obo zou kunnen leiden tot misbruik van een machtspositie;
* aangegeven moet worden, indien dit van toepassing is, dat gebruik van gegevens van de desbetreffende overheid ten behoeve van de marktactiviteit niet is geoorloofd, dan wel dat die gegevens ook voor derden beschikbaar zijn. Bij persoonsgegevens is gebruik alleen toegestaan na toestemming van betrokkene;
* overheden en obos hebben een inspanningsverplichting om betrokken ondernemingen te informeren over het voorgenomen besluit. In het verlengde hiervan ligt er bij overheden en obos een plicht om het voorgenomen besluit te melden bij de onafhankelijke toezichthouder.

2. Het resultaat van deze sociaal-economische afweging. De uitvoering van de marktactiviteit is toegestaan indien het onderzoek en de explicatie van private belangen en publieke doelen aannemelijk maakt, dat de marktactiviteit per saldo tot een positief welvaartseffect kan leiden. De uitvoering van de marktactiviteit moet in beginsel worden ondergebracht in een afzonderlijke privaatrechtelijke rechtspersoon.

3. Situaties waarin sprake is van evidente functievermenging moeten worden voorkomen.
Situaties waarbij een overheid de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, zoals het verlenen van een vergunning, combineert met de uitvoering van een nauw daaraan verbonden marktactiviteit moeten worden voorkomen. In deze situaties dient ofwel de marktactiviteit niet te worden uitgevoerd ofwel de publiekrechtelijke bevoegdheid ondergebracht te worden in een andere organisatorische eenheid. In het laatste geval moeten de beide organisatorische eenheden niet door dezelfde gezagsdrager worden aangestuurd.

Bestaande marktactiviteiten

Dit drieledige voorstel dient niet alleen te gelden voor nieuwe marktactiviteiten van overheden en obos, maar ook voor de reeds bestaande. Voor bestaande marktactiviteiten is daarbij een overgangsregeling denkbaar; indien een bestaande marktactiviteit niet voldoet aan de voorwaarden van de toetredingsregels, dient deze binnen een termijn van maximaal anderhalf jaar te worden gestaakt dan wel afgestoten.

Bagatelbepaling en tijdelijke en incidentele marktactiviteiten

Om principiële en praktische redenen past in het voorstel van de raad geen bagatelbepaling. Voor incidentele en tijdelijke marktactiviteiten van zeer beperkte omvang vindt de raad de procedure en de motivering echter niet noodzakelijk. Om te voorkomen dat onder de titel van incidenteel of tijdelijk een marktactiviteit met een meer structureel karakter plaatsvindt, moet in het desbetreffende overheidsbesluit duidelijk worden aangegeven dat het om een eenmalige marktactiviteit gaat, dan wel voor welke korte tijdsperiode de marktactiviteit zal worden verricht.

Handhaving

Voor de handhaving van de toetredingsregels beveelt de raad de instelling van een onafhankelijke toezichthouder aan. De raad acht de NMa minder geschikt voor de rechtsbescherming en handhaving van de toetredingsregels, met name omdat het hierbij gaat om een geheel andere problematiek dan die van het waarborgen van een goede mededinging.
Bij de taken en bevoegdheden van deze onafhankelijke toezichthouder moet een onderscheid worden gemaakt tussen een marktactiviteit enerzijds van de rijksoverheid en anderzijds van een medeoverheid of obo. In geval van een marktactiviteit van de rijksoverheid zal daar doorgaans een wet in formele zin aan ten grondslag liggen. Het kan niet de taak van de onafhankelijke toezichthouder zijn die wet te toetsen aan de vereisten die de wetgeving betreffende de toetredingsregels stelt ten aanzien van het verrichten van marktactiviteiten. Wel zou aan de toezichthouder in de fase van voorbereiding van wetgeving advies kunnen worden gevraagd. In geval van een marktactiviteit van een medeoverheid of obo heeft de onafhankelijke toezichthouder grotere bevoegdheden. De toezichthouder heeft in dat geval tot taak om op verzoek van een belanghebbende onderneming dan wel eigener beweging, een onderzoek in te stellen naar de vraag of de toetredingsregels van toepassing zijn op de marktactiviteit van de overheid of obo. Bij een positief antwoord op deze vraag is de tweede taak van de toezichthouder een toets op de zorgvuldigheid van de gehanteerde procedure. De toezichthouder toetst of deze overheid, op basis van de gepresenteerde inhoudelijke afweging, in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De integrale (politieke) afweging blijft uitdrukkelijk voorbehouden aan de desbetreffende overheid. Bij deze marginale toetsing door de toezichthouder gaat het niet alleen om de (zorgvuldigheid van de) gevolgde procedure, maar ook om de analyse en inhoud van het besluit. De onafhankelijke toezichthouder maakt binnen een redelijke termijn haar oordeel schriftelijk kenbaar. Daarbij kan de toezichthouder eigenstandig oordelen. Tegen het oordeel van de toezichthouder kan beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld.

Buitenlandse obos

Bij gebrek aan mogelijkheden om buitenlandse obos aan dezelfde normen te onderwerpen als binnenlandse obos, zouden deze laatste onevenredig worden gehinderd in hun expansiemogelijkheden vergeleken met de buitenlandse obos. De raad doet daarom een oproep aan het kabinet om deze kwestie in EU-verband aan de orde te stellen. Voorts beveelt de raad aan te bezien in hoeverre de nationale onafhankelijke toezichthouder een rol ten aanzien van de buitenlandse obos kan spelen.

III. De gedragsregels
De derde hoofdvraag uit de adviesaanvraag betreft de gedragsregels: is de bestaande regelgeving, in het bijzonder de Mededingingswet, voldoende om het marktoptreden van de overheid te reguleren, of moet die worden aangevuld? In de adviesaanvraag worden vier aanvullingen op de wet voorgesteld.

1. Verbod voor overheden om obos te verplichten te handelen in strijd met de Mededingingswet.
Dit tweeledige verbod houdt in dat het een overheid wordt verboden om een obo te verplichten in strijd met de Mededingingswet te handelen. In de adviesaanvraag wordt daarbij met name gedoeld op misbruik van een economische machtspositie.
Dit voorstel tot aanvulling op de wet wordt door de raad onderschreven.

2. Evenredige toerekening, volledige doorberekening van kosten en doorzichtige administratie.
In de adviesaanvraag wordt de vraag gesteld of de feitelijke doorberekening van de evenredig toegerekende kosten in de prijzen moet worden verplicht, ongeacht of de obo over een economische machtspositie beschikt.
De raad is in beginsel voorstander van evenredige toerekening van kosten en doorberekening in de prijs van de marktactiviteit door overheden en obos. Wanneer investeringen uit hoofde van publieke activiteiten ook benut kunnen worden voor marktactiviteiten dienen marktconforme prijzen te worden gerekend waarbij de kostendoorberekening en prijsstelling moeten plaatsvinden als bij een normale onderneming. Voorkomen moet worden dat overheden of obos concurreren met lagere prijzen zonder geconfronteerd te worden met dit gedrag, doordat hun verliezen worden afgedekt door subsidies of gemeenschapsgelden.

Het derde en het vierde voorstel uit de adviesaanvraag tot aanvulling van de wet hebben betrekking op doorzichtige administratie, het gebruik van overheidsgegevens en de mogelijkheid van functievermenging. De opvatting van de raad over deze voorstellen is verwerkt in zijn oordeel over de toetredingsregels.

IV. Rechtsbescherming en handhaving
De vierde hoofdvraag uit de adviesaanvraag heeft betrekking op de rechtsbescherming en handhaving. Op welke wijze moeten de gedragsregels en in het bijzonder de toetredingsregels worden gehandhaafd?

In de adviesaanvraag wordt voorgesteld om de handhaving ten aanzien van de nieuwe gedragsregels in handen van de NMa te leggen. De raad onderschrijft dit voorstel. Voor de handhaving van de toetredingsregels stelt, zoals gezegd, de raad de instelling van een onafhankelijke toezichthouder voor.

-

reageer via disqus

Nieuwsbank op Twitter

Gratis persberichten ontvangen?

Registreer nu

Profiteer van het gratis Nieuwsbank persberichtenfilter

advertentie