Nieuwsbank

Schrijft, screent en verspreidt persberichten voor journalistiek, search en social media. Hét startpunt om uw nieuws wereldkundig te maken. Ook voor follow-ups, pitches en korte videoproducties.

Besluit Mededingingsautoriteit over zaak Hydro Energy vs Sep

Datum nieuwsfeit: 02-02-2000
Vindplaats van dit bericht
Bron: Razende Robot Reporter
Zoek soortgelijke berichten
Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)

BESLUIT

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, als bedoeld in artikel 62, eerste lid, van de Mededingingswet, tot vaststelling van een overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet en tot oplegging van een boete op grond van artikel 56, eerste lid, onder a, van de Mededingingswet.

Zaaknummer 650/Hydro Energy B.V. vs Sep

INHOUDSOPGAVE

I. FEITEN

I.1. Verloop van de procedure

I.2. Betrokken partijen

HydroEnergy

Sep

I.3. De verweten gedragingen

De klacht

I.4. Het rapport

I.5. Zienswijze van partijen

Zienswijze van Sep

Zienswijze van Hydro Energy

II. BEOORDELING

II.1. Het wettelijk kader

Mededingingswet

Electriciteitswet 1989

II.2. Formele toepasselijkheid van de Mededingingswet

Algemeen

Samenloop Electriciteitswet 1989 en Mededingingswet

II.3. Toepassing artikel 24 van de Mededingingswet

II.3.1. Algemeen

II.3.1.1. Onderneming

II.3.1.2. Relevante markt

Relevante dienstenmarkt

Relevante geografische markt

Conclusie ten aanzien van de relevante markt

II.3.1.3. Economische machtspositie

Grensoverschrijdend transport

Transport binnen Nederland

Conclusie ten aanzien van een economische machtspositie

II.3.1.4. Misbruik

Argumenten Sep

Beoordeling argumenten Sep

Door Sep afgesloten transportcontracten

II.4. Toepassing artikel 6 van de Mededingingswet

II.5. Toepassing artikel 25 van de Mededingingswet

II.6. Conclusie

Conclusies ten aanzien van overtreding van de Mededingingswet

Toerekening

Boete

Last onder dwangsom

III. BESLUIT

I. FEITEN

I.1 Verloop van de procedure


1. Norsk Hydro Energy B.V. (hierna: Hydro Energy) heeft, mede namens haar in Nederland gevestigde zusteronderneming Hydro Agri B.V. (hierna: Hydro Agri), op 27 april 1998 een klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) tegen de N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven (hierna: Sep) wegens schending van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw). De klacht heeft betrekking op de weigering van Sep om een aanbod te doen voor het transport van door Hydro Agri te importeren elektriciteit vanaf de Nederlandse grens (nabij Maasbracht) naar Borssele. Hydro Energy heeft namens Hydro Agri met Sep onderhandeld over het transport van de te importeren elektriciteit.


2. Hydro Energy verzocht de d-g NMa vast te stellen dat Sep artikel 24 Mw heeft overtreden door haar weigering om de door Hydro Agri te importeren elektriciteit te transporteren en door van Hydro Agri te eisen dat zij vooraf de identiteit van de bedrijven, waaraan Hydro Agri elektriciteit wil leveren, aan Sep kenbaar maakt.


3. Tevens verzocht Hydro Energy de d-g NMa om vast te stellen dat Sep gepoogd heeft om een inbreuk op artikel 6 Mw uit te lokken. Door de eis van Sep dat Hydro Agri geen elektriciteit aan distributiebedrijven mocht verkopen zou Hydro Agri worden gedwongen om tot een marktverdelingsregeling te komen met Sep.


4. Hydro Energy verzocht de d-g NMa om een last onder dwangsom op te leggen waarbij Sep wordt gelast

"... aan Hydro onverwijld een aanbod te doen, in de zin van artikel 47 van de Elektriciteitswet , voor transport van elektriciteit voor nader vast te stellen periode(s) en hoeveelheden, zonder dat Sep dit aanbod of eventuele latere aanbiedingen kan onderwerpen aan eisen met betrekking tot de identiteit of hoedanigheid van klanten van Hydro voor de door haar opgewekte elektriciteit, zolang het verzoek van transport betrekking heeft op hoeveelheden van minder dan 71 MW op jaarbasis."


5. Op 19 mei 1998 heeft de d-g NMa een verzoek om inlichtingen gestuurd aan Sep. Daarbij werd Sep onder meer gevraagd om transportcontracten met betrekking tot door bepaalde ondernemingen geïmporteerde elektriciteit te overleggen. In het kader van hoor en wederhoor werd tevens een niet vertrouwelijke versie van de klacht van Hydro Energy aan Sep toegezonden. Sep heeft deze vragen beantwoord op respectievelijk 2, 4 en 8 juni 1998 en daarbij tevens uitgebreid commentaar gegeven op de inhoud van de klacht. De antwoorden en het commentaar zijn meegenomen bij de juridische en economische beoordeling in dit besluit.


6. Op 19 mei 1998 heeft de d-g NMa tevens vragen gesteld aan Hydro Energy onder andere met betrekking tot de productiecapaciteit van de drie centrales van Hydro Agri, het verbruik van elektriciteit door Hydro Agri en de levering van elektriciteit door Hydro Agri aan derden. De d-g NMa heeft de antwoorden van Hydro Energy op 5 juni 1998 ontvangen.


7. Op 7 juli 1998 heeft Hydro Energy aanvullende informatie verschaft. Daarbij werd onder meer meegedeeld dat Hydro Energy, na het verstrijken van de viermaandentermijn voorzien in artikel 48 van de Elektriciteitswet 1989 geen verzoek tot interventie aan de Minister van Economische Zaken heeft gericht.


8. Op 3 juli 1998 zijn vragen gesteld aan de elektriciteitsdistributiebedrijven, wier transportnetten langs de Nederlandse grens gesitueerd zijn, te weten de


- PNEM/MEGA Groep N.V. (hierna: PNEM/MEGA),
- N.V. Delta Nutsbedrijven (hierna: Delta),
- N.V. NUON (hierna: NUON) en

- N.V. EDON Groep (hierna: EDON).

De vragen hadden met name betrekking op de mogelijkheden voor deze bedrijven om geïmporteerde elektriciteit te transporteren. De antwoorden zijn op respectievelijk 27 juli 1998, 20 juli 1998, 22 juli 1998 en 5 augustus 1998 ontvangen. De antwoorden zijn betrokken bij de juridische en economische beoordeling in dit besluit.


9. Op 20 augustus 1998 zijn aanvullende vragen gesteld aan Delta met betrekking tot de grensoverschrijdende verbinding tussen het transportnet van Delta en België en de rechtstreekse 150 kV verbinding tussen het transportnet van Delta en het transportnet van PNEM/MEGA. De antwoorden op deze vragen zijn op 8 september 1998 per fax door de d-g NMa ontvangen.

10. Op 30 september 1998 heeft Hydro Energy nadere informatie toegestuurd met betrekking tot de verschillen in kosten bij transport van elektriciteit met gebruikmaking van een 132 kV transportnet in vergelijking met een 400 kV transportnet. Tevens heeft Hydro Energy een brief overgelegd waarin wordt aangegeven dat Delta desgevraagd geen aanbieding wil doen voor interregionaal transport van elektriciteit naar Zeeland, omdat een dergelijk transport, volgens Delta, niet past binnen de bedrijfsvoeringscriteria van Sep en derhalve alleen mogelijk is met de instemming van Sep.

11. Op 12 oktober 1998 heeft de d-g NMa een rapport in zin van artikel 59, eerste lid, Mw doen opmaken in verband met een redelijk vermoeden van een overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw door Sep.

12. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 60, eerste lid, Mw heeft op 8 december 1998 een hoorzitting plaatsgevonden om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen hun zienswijze te geven over het rapport van 12 oktober 1998 in verband met een vermoeden van een overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw. Tijdens de hoorzitting zijn (vertegenwoordigers en gemachtigden van) Sep en Hydro Energy in aanwezigheid van de rapporteurs gehoord. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt. Het verslag is inclusief de ter hoorzitting overlegde schriftelijke stukken en de naar aanleiding van het verslag door belanghebbenden gemaakte opmerkingen in het dossier gevoegd.

I.2. Betrokken partijen

Hydro Energy

13. Hydro Energy is een dochtervennootschap van de Noorse groep Norsk Hydro, een gediversifieerde industriële groep die wereldwijd opereert. De voornaamste activiteiten van Norsk Hydro zijn:


- productie van kunstmest

- productie van olie en gas

- productie van aluminium en magnesium

- productie van de chemische producten VCM en PVC.

14. In Sluiskil exploiteert Hydro Agri, een dochtermaatschappij van Norsk Hydro, de grootste kunstmestproduktiefaciliteit ter wereld. Voor haar elektriciteitsvoorziening beschikt Hydro Agri over drie elektriciteitsproductie-eenheden, met een totale nominale capaciteit van 105 Megawatt op jaarbasis. De onderhandelingen over de inkoop, verkoop en het transport van elektriciteit werden door Hydro Energy, namens Hydro Agri, gevoerd.

Sep

15. Sep is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht, waarvan de aandelen in handen zijn van vier bedrijven die elektriciteit produceren, te weten:


- N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland, Zwolle (EPON);

- N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland, Eindhoven (EPZ);

- N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid Holland, Voorburg (EZH );
- N.V. Energieproduktiebedrijf UNA, Utrecht (UNA).

16. Sep is actief op het gebied van de handel in energiedragers en elektriciteitsproductie en -transport, beleidsvorming en planning elektriciteitsproductiesector, coördinatie productie en transport van elektriciteit en het waarborgen van de betrouwbaarheid en kwaliteit van het Nederlandse elektriciteitsvoorzieningssysteem.

17. De binnen Sep verenigde productiebedrijven hebben een capaciteit van 14.950 MW (1997). Sep dekt 85% van de vraag naar elektriciteit in Nederland, waarvan 67% door de Sep-aandeelhouders zelf wordt geproduceerd en 18% door Sep wordt geïmporteerd. De overige 15% werd geleverd door zogenaamde zelfopwekkers (bedrijven die bijvoorbeeld middels warmte-kracht-koppeling of windenergie elektriciteit opwekken).

18. In artikel 8 van de Elektriciteitswet 1989 is Sep aangewezen als de vennootschap die, tezamen met de vergunninghouders in de zin van de Elektriciteitswet 1989 (de vier eerdergenoemde elektriciteitsproductiebedrijven die aandeelhouder zijn van Sep), tot taak heeft zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op maatschappelijk verantwoorde wijze.

19. Sep is eigenaar en beheerder van het koppelnet, het hoofdtransportnet voor de openbare elektriciteitsvoorziening. Dit koppelnet bestaat uit een hoogspanningsnet van 380 kV (totale lengte 1979 km, ultimo 1996) en een van 220 kV (totale lengte 671 km, ultimo 1996). Het koppelnet is op meerdere plaatsen gekoppeld aan de hoofdtransportnetten voor elektriciteit in het buitenland.

I.3. De verweten gedragingen

De klacht

20. De eigen vraag naar elektriciteit van Hydro Agri bedraagt volgens haar eigen opgave 65 MW basislast op jaarbasis. Hydro Energy heeft aangegeven dat de elektriciteitsproductiefaciliteiten van Hydro Agri verouderd en onvoldoende betrouwbaar zijn. Daardoor kan Hydro Agri niet met voldoende zekerheid in haar eigen behoefte aan elektriciteit voorzien. Om de elektriciteitsvoorziening van Hydro Agri zeker te stellen werd besloten om een alternatieve aanvoerbron voor elektriciteit te gaan zoeken, met name import uit Duitsland. Tegelijkertijd werden door Hydro Energy afnemers gezocht voor de door Hydro Agri in Sluiskil geproduceerde elektriciteit. Deze klanten moeten, vanwege de beperkte leveringszekerheid, meer flexibiliteit in hun vraag hebben dan Hydro Agri. Die flexibiliteit bestaat met name bij elektriciteitsdistributiebedrijven.

21. Omdat Hydro Energy zelf onvoldoende ervaring had met import van elektriciteit heeft zij Skandinavisk Kraftmegling AS, een grote elektriciteitsmakelaar in Europa, ingeschakeld om zowel de inkoop als het transport van de benodigde elektriciteit te regelen.

22. Skandinavisk Kraftmegling AS heeft Sep op 26 november 1997 benaderd met een verzoek om een aanbieding te doen voor het transport van maximaal 60 MW basislast vanaf de Nederlandse grens (Maasbracht) naar Borssele. In haar reactie stuurt Sep de "Regeling transportkostenvergoedingen in geval van gebruik van Sep-transportverbindingen" (1991) toe, onder vermelding dat de in die regeling genoemde tarieven waarschijnlijk binnenkort gewijzigd zullen worden.

23. In vervolgbesprekingen tussen Sep en Hydro Energy werden de voorwaarden en tarieven nader uitgewerkt. Daarbij wordt uitgegaan van de invoer van 35 MW ten behoeve van Hydro Agri. Sep maakt daarbij het voorbehoud dat het transport ten behoeve van Hydro Agri niet in strijd mag komen met de Elektriciteitswet 1989.

24. In haar brief van 19 december 1997 gaf Sep aan dat er problemen zijn. Sep merkte op dat (pas) tijdens de bespreking van 11 december 1997 is gebleken dat de door Hydro Agri

"te importeren elektriciteit aan derden zal worden doorgeleverd, zij het met een omweg, te weten door middel van de door u (Hydro Agri) zelf op te wekken elektriciteit".

Sep kwam tot de voorlopige mening dat de door Hydro Agri beoogde import

"strijdig (is) met zo al niet de tekst dan toch in ieder geval met de geest van de Elektriciteitswet."

25. In haar brief van 9 januari 1998 gaf Sep aan geen medewerking te willen verlenen aan transport van elektriciteit:

"Sep zal zich houden aan de tekst en de strekking van de Elektriciteitswet en het systeem van invoer, transport en levering van elektriciteit dat in deze wet is verankerd. Sep zal derhalve haar medewerking niet verlenen aan invoer en transport van elektriciteit indien daarbij wordt gehandeld in strijd met de artikelen 34 (invoer voor de openbare voorziening is voorbehouden aan Sep) en 37 (verbod elektriciteit, die is ingevoerd door een ander dan Sep, aan een ander door te leveren) van de Elektriciteitswet. Zo zal Sep bijvoorbeeld niet haar medewerking verlenen aan transport van elektriciteit voorzover dit in feite (al dan niet een verkapte vorm van) invoer door distributiebedrijven betreft.

Skandinavisk Kraftmegling en Hydro konden Sep tot op heden geen duidelijkheid verschaffen over de uiteindelijke bestemming van de in te voeren elektriciteit (...) richting Hydro Agri te Sluiskil.

Uit een telefax van van 18 december 1997 leidt Sep af dat de door Hydro in te voeren elektriciteit bestemd is voor . Onder meer op grond van deze gegevens bestaat bij Sep gerede twijfel of Hydro wel handelt in overeenstemming met de wet, tenzij Hydro buiten iedere twijfel kan aantonen dat in de perioden, waarin door Hydro wordt geïmporteerd, de aan derden geleverde elektriciteit niet bestemd is voor de openbare voorziening, maar voor bijvoorbeeld een bijzondere grootverbruiker. Gaarne zien wij uw gegevens dienaangaande tegemoet."

26. Op 20 januari 1998 heeft de raadsman van Hydro Energy Sep gesommeerd om haar

"eerdere aanbod onverwijld gestand te doen, dan wel onmiddellijk en ten laatste op 26 januari 1998 een aanbod te doen in overeenstemming met artikel 47 Elektriciteitswet."

27. In haar antwoord van 29 januari 1998 gaf Sep aan geen aanbod te willen doen in de zin van artikel 47 van de Elektriciteitswet 1989 . Daarbij beriep Sep zich op de importbeperking van elektriciteit bestemd voor de openbare voorziening (artikel 34 van de Elektriciteitswet 1989 ) en het doorleververbod (artikel 37 van de Elektriciteitswet 1989 ).

"Dat het systeem van invoer, transport en levering van elektriciteit met de inwerkingtreding (voorzien per 1 januari 1999) van de nieuwe Elektriciteitswet zal veranderen, moge duidelijk zijn, maar kan er niet toe leiden dat marktpartijen, vooruitlopend op de nieuwe wet, op oneigenlijke wijze onder de huidige wet uitkomen. Sep zal Hydro derhalve geen aanbod doen in de zin van artikel 47 Elektriciteitswet."

28. In maart 1998 vonden opnieuw besprekingen plaats tussen Hydro Energy en Sep. Hydro Energy deelde Sep bij brief van 17 maart 1998 mee dat zij tegemoet wil komen aan de eis van Sep dat de te importeren elektriciteit niet zal worden doorgeleverd aan distributiebedrijven en herhaalde haar eerdere verzoek tot transport van elektriciteit met een nader vast te stellen vermogen van maximaal 60 MW.

29. In haar reactie van 20 maart 1998 gaf Sep aan dat zij van Hydro Energy een nieuw voorstel had verwacht over de wijze waarop Sep in staat gesteld zou kunnen worden te beoordelen of inderdaad geen ingevoerde elektriciteit (langs een omweg) naar distributiebedrijven wordt doorgeleverd. In haar brief van 9 april 1998 gaf Sep aan dat het voor Sep onmogelijk blijft om te verifiëren of al dan niet aan een elektriciteitsdistributiebedrijf wordt doorgeleverd. Sep deelde in dezelfde brief mee dat zij zeker gesteld wil zien dat niet rechtstreeks of via een klant met een omweg aan een distributiebedrijf wordt geleverd.

I.4. Het rapport

30. Ingevolge artikel 59, eerste lid, Mw doet de d-g NMa een rapport opmaken indien hij het vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, Mw is begaan en dat daarvoor een boete of last onder dwangsom dient te worden opgelegd. Vervolgens dient hij ingevolge artikel 62, eerste lid, Mw bij beschikking te beslissen omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.

31. Naar aanleiding van de bevindingen van het ingestelde onderzoek ter zake van de klacht van Hydro Energy heeft de d-g NMa een redelijk vermoeden dat Sep artikel 24, eerste lid, Mw heeft overtreden en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd. Derhalve heeft hij een rapport doen opmaken.

32. In het kader van het rapport van 8 oktober 1998 is beoordeeld of de bestreden gedragingen van Sep als misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw kan worden aangemerkt.

33. Daarbij ging het in eerste instantie om de vraag of Sep een economische machtspositie inneemt op de relevante markt. Daarnaast ging het om de vraag of de weigering van Sep om het transport te verzorgen van door Hydro Agri geïmporteerde elektriciteit misbruik oplevert. Meer bijzonder ging het om de vraag of Sep de voorwaarde mocht stellen dat Hydro Agri vóóraf moest garanderen dat Hydro Agri geen elektriciteit zou leveren aan
elektriciteitsdistributiebedrijven.

34. Eerst is door de rapporteurs nagegaan of de Mededingingswet in formele zin van toepassing is op de gedragingen van Sep. Daarna is nagegaan of Sep een economische machtspositie inneemt op de relevante markt en of de door Hydro Energy bestreden gedragingen van Sep als misbruik kunnen worden aangemerkt.

35. De conclusies van de rapporteurs luidden als volgt:


- de Mededingingswet is van toepassing is op de door Hydro Energy bestreden gedragingen van Sep;

- Sep heeft een economische machtspositie met betrekking tot het interregionaal transport van elektriciteit met een actief vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsleidingen binnen Nederland vanaf verbindingen met transportnetten met het buitenland. Deze conclusie geldt ook indien de regionale 110 en 150 kV transportnetten tot de relevante markt zouden worden gerekend;

- de handelwijze van Sep moet als misbruik worden aangemerkt.

I.5. Zienswijze van partijen

36. De argumenten die partijen mondeling ter hoorzitting naar voren hebben gebracht komen - kort en zakelijk samengevat - op het volgende neer.

Zienswijze van Sep

37.
Sep heeft ter hoorzitting benadrukt dat zij geen overeenkomst met Hydro Energy wilde sluiten over het transport van door Hydro Energy ingevoerde elektriciteit omdat een sterk vermoeden bij haar bestond dat deze afnemer de aldus geleverde elektriciteit zou doorverkopen aan, onder meer, distributiebedrijven. Sep heeft uit de beschikbare cijfers opgemaakt dat Hydro Energy 105 MW elektriciteit wilde importeren en via Sep-faciliteiten wilde laten vervoeren terwijl van dit volume 65 MW zou worden verkocht. Hieruit zou blijken dat het grootste deel van de ingevoerde en door Sep te vervoeren elektriciteit voor doorverkoop zou zijn bestemd. Dit zou in strijd zijn met de Elektriciteitswet 1989. Ook de uitzonderingen op het invoerverbod in die wet, invoer op een spanningsniveau onder 500 kV en invoer door bepaalde eindgebruikers voor eigen behoeft, lieten Sep geen ruimte voor een andere beslissing.

38. Voor de periode na 1 januari 1999 geldt volgens Sep dat, na inwerkingtreding van de desbetreffende bepalingen van de Elektriciteitswet 1998, voor het vervoer van elektriciteit TenneT in de plaats treedt van Sep. TenneT is niet met Sep gelieerd, aldus Sep. TenneT zou volgens Sep na 1 januari 1999 bereid kunnen zijn met Hydro Energy in zee te gaan. Dit zou volgens Sep onder meer samenhangen met de samenloop van enerzijds de nieuwe Elektriciteitswet, die de oude invoerbepalingen van de Elektriciteitswet 1989 niet overneemt, en anderzijds de Europese richtlijn 96/92 betreffende de gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. Die richtlijn moet volgens Sep ook in Nederland zijn geïmplementeerd op 19 februari 1999. Ter hoorzitting heeft Sep er op gewezen dat als gevolg van het een en ander niet Sep maar TenneT geadresseerde zou moeten zijn van een eventuele maatregel op grond van de Mededingingswet.

39. Sep heeft ter hoorzitting gesteld dat de niet-toepasselijkheid van de Mededingingswet in samenhang met de Elektriciteitswet 1989 niet geldt voor mededingingsafspraken, zoals horizontale prijsafspraken. Daar gaat de Elektriciteitswet volgens Sep niet over. Op de stelling van Hydro Energy dat ook bij discriminerend gedrag van Sep de Mededingingswet van toepassing is, reageerde Sep dat ook als men zou accepteren dat Sep betrokken zou zijn bij een economische machtspositie, er in geen geval sprake kan zijn van een "essentiële faciliteit".

40. Ter hoorzitting heeft Sep, voorzover toch geoordeeld zou worden dat de Mededingingswet van toepassing is en Sep betrokken is bij een economische machtspositie als bedoeld in artikel 1, onder i, en artikel 24 van die wet, mondeling een ontheffing gevraagd zoals geregeld in artikel 25 Mw.

41. Sep herhaalde het niet eens te zijn met de in casu vastgestelde niet-toepasselijkheid van artikel 37 van de Elektriciteitswet 1989 . Daarnaast wordt de vaststelling, dat het feit dat door Sep met derden wel contracten over gebruik van de vervoerscapaciteit van Sep zijn gemaakt discriminatoir zou zijn ten opzichte van Hydro Energy, niet gedeeld. Een van die derden bij voorbeeld importeerde volgens Sep minder elektriciteit dan zij zelf gebruikte. Sep wees ter hoorzitting op het belang dat bij het nemen van de beslissing op grond van de Mededingingswet nog eens goed gelet zou worden op de uitleg van (de artikelen 3 en 48 van) de Elektriciteitswet 1989 , .

42. Sep heeft ter hoorzitting een uitleg gegeven van het tariferingssysteem bij het vervoer van elektriciteit door Sep. Vast zou staan dat in Nederland en in andere landen voor de levering van door elektriciteitsproducenten geproduceerde en vervoerde elektriciteit een op bepaalde tijdseenheden gebaseerd tarief wordt gerekend. Dat kan variëren van 5 minuten tot 1 uur. Dit zou samenhangen met de eigenschappen van het product en met het vraagpatroon. De afname door zelfopwekkers, zoals Hydro Energy, kan zeer variëren. De prijs wordt bepaald door het resultaat van geleverde MW en tijdseenheden.

43, In dit verband heeft Sep gesteld dat bij de productie uitgegaan wordt van een bepaalde basisbelasting van de productie-eenheden. Vaststelling van die basislast zou niet eenvoudig zijn, omdat de precieze behoefte in een bepaalde tijdsperiode slechts bij benadering te schatten is. Grofweg is het uitgangspunt volgens Sep dat de berekende pieklast circa het dubbele is van de basislast.

44. Uiteindelijk gaat het er volgens Sep om dat om onder andere economische redenen de productie-eenheden permanent moeten draaien. Stilleggen, door bij voorbeeld vraaguitval, zou technisch/economisch niet aantrekkelijk zijn. Door dit alles geven de productiemaatschappijen volgens Sep de voorkeur aan lange termijn-overeenkomsten met o.a. gebruikers van de vervoerscapaciteit. Als zo'n gebruiker op het laatste moment vraagt om een vervoerscontract dan kan dat niet altijd gehonoreerd worden.

45. Tenslotte stelde Sep nogmaals de contractweigering aan Hydro Energy aan de orde: als het ernstige vermoeden bestaat dat, gelet op het ingevoerde volume, de afnemer in strijd met de wet handelt, kan Sep niet anders doen dan een overeenkomst weigeren. Uit de getallen, genoemd door Hydro Energy, die de verhouding tussen eigen gebruik en eigen productie en invoer aangeven, kan alleen maar blijken dat de invoer voor een deel voor doorverkoop bedoeld is. Van belang zou verder zijn dat onder de Elektriciteitswet 1989 niet meer (ook niet gemiddeld over een langere periode) mag worden ingevoerd dan gebruikt. Sep had nog aangeboden aan Hydro Energy om een onafhankelijke deskundige te laten kijken naar het geschil tussen beiden. Hydro Energy heeft hier, na aanvankelijke instemming, vanaf gezien.

Zienswijze van Hydro Energy

46. Hydro Energy heeft ter hoorzitting bevestigd dat de schade welke zij in 1998 heeft geleden (en nog lijdt) als gevolg van het beweerdelijke misbruik door Sep van haar economische machtspositie er in bestaat dat Hydro Energy door haar zelf opgewekte elektriciteit niet heeft kunnen verkopen aan derden. Dit zou een gevolg zijn van het feit dat Hydro Energy zonder de zekerheid van ingevoerde elektriciteit niet goed de door haar zelf opgewekte elektriciteit kon verkopen. Ook gezien de problemen die zij had ondervonden met haar eigen elektriciteits-centrales bestond immers het risico dat Hydro Energy dan onvoldoende elektriciteit voor eigen gebruik zou hebben en dan tegen hoge prijzen bij Sep zou moeten inkopen.

47. Ter hoorzitting stelt Hydro Energy enerzijds niet op grond van artikel 48, tweede lid, Elektriciteitswet 1989 de Minister van Economische Zaken te hebben gevraagd vast te stellen dat er voor Sep een verplichting tot het doen van een aanbod bestond respectievelijk dat het gedane aanbod zou voldoen aan de wettelijke voorwaarden en anderzijds niet een kort geding te zijn begonnen voor de burgerlijke rechter, omdat Hydro Energy er aanvankelijk naar heeft gestreefd met Sep een minnelijke oplossing te vinden. Die mogelijkheid heeft Sep volgens Hydro Energy niet gebruikt. Daarna is gekozen voor het indienen van een verzoek op basis van de Mededingingswet.

48. Hydro Energy heeft ter hoorzitting nog eens gesteld dat de weigering van Sep neer zou komen op afsluiting van de markt, terwijl vast zou staan dat niet de ingevoerde elektriciteit aan o.a. distributiemaatschappijen werd doorverkocht maar alleen de zelf opgewekte. Dit laatste zou volgens Hydro Energy volledig in overeenstemming met de Elektriciteitswet 1989 zijn. Hydro Energy heeft hier aan toegevoegd dat de Elektriciteitswet 1989 toe zou staan dat een zelfopwekker het overschot aan zelf geproduceerde elektriciteit mag verkopen aan derden.

49. Ter hoorzitting constateerde Hydro Energy dat er kennelijk onduidelijkheid is over de hoeveelheden die Hydro Energy opwekt en voor eigen gebruik benut. In 1997 had Hydro Energy een gemiddelde produktie van 71 MW. Het eigen gebruik van Hydro Energy was in 1997 gemiddeld 65 MW. Door technische mankementen aan de installatie werd de productie in september 1997 teruggebracht tot 51 MW. Als gevolg daarvan moest op dat moment elektriciteit ingekocht/ingevoerd worden. In 1998 behoefde niet te worden ingekocht voor direct gebruik in de industrie in Sluiskil. Wel ging Hydro Energy er vanuit dat als een vorm van zekerheid toch elektriciteit moest worden ingevoerd. Hydro Energy meent dan ook dat het probleem van niet levering door Sep blijft bestaan. Het goede moment om een overeenkomst voor 1999 te sluiten is echter al voorbij.

50. Tenslotte heeft Hydro Energy nog opgemerkt dat het een hardnekkig misverstand bij Sep is dat Hydro Energy de ingevoerde elektriciteit gelijk zou doorvoeren. Hydro Energy benadrukte daarom nog eens dat uit de verhouding tussen eigen gebruik en eigen productie binnen Hydro Energy voortvloeit dat eigenlijk altijd invoer van elektriciteit mogelijk is.

II. BEOORDELING

II.1. Het wettelijk kader

51. Alvorens wordt ingegaan op de vraag of een overtreding heeft plaatsgevonden, zal moeten worden vastgesteld of de Electriciteitswet 1989 in de weg staat aan toepassing van de Mededingingswet.

Mededingingswet

52. De Mededingingswet is in werking getreden op 1 januari 1998.

53. Artikel 24, eerste lid, Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Op basis van artikel 25 Mw kan de d-g NMa, voor zover toepassing van artikel 24, eerste lid, Mw de vervulling van bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan aan een onderneming opgedragen beheer van een dienst van algemeen economisch belang verhindert, op aanvraag verklaren dat artikel 24, eerste lid, niet van toepassing is op een daarbij aangewezen gedraging.

54. Ingevolge artikel 56 Mw kan de d-g NMa ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw of artikel 24, eerste lid, Mw aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete en/of een last onder dwangsom opleggen.

Electriciteitswet 1989

55. De Elektriciteitswet 1989 omschrijft de taken en bevoegdheden van Sep en haar aandeelhouders: de vier
elektriciteitsproduktiebedrijven. In wettelijke termen is Sep "de aangewezen vennootschap" en zijn de productiebedrijven "de vergunninghouders". De Elektriciteitswet 1989 stelt regels ten aanzien van productie, levering, invoer en transport van elektriciteit in Nederland. Op grond van die wet hebben zij nu nog de gezamenlijke opdracht Nederland te voorzien van een betrouwbare en doelmatige elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijke en met name milieuverantwoorde wijze. Met het intrekken van de Elektriciteitswet 1989 naar aanleiding van de nieuwe Elektriciteitswet komt aan die opdracht aan Sep een einde.

56. Artikel 34 Elektriciteitswet 1989 bepaalt dat invoer van elektriciteit ten behoeve van de openbare voorziening is voorbehouden aan Sep. Distributiebedrijven mogen geen elektriciteit invoeren in verband met de planning van de elektriciteitsvoorziening in Nederland. Wanneer distributiebedrijven elektriciteit zouden kunnen invoeren is planning van de productiecapaciteit in Nederland, volgens de Elektriciteitswet 1989, niet mogelijk. Het importverbod geldt niet voor bijzondere grootverbruikers.

57. Artikel 37 Elektriciteitswet 1989 bepaalt dat het verboden is, behoudens voor Sep, om ingevoerde elektriciteit aan derden door te leveren binnen Nederland. Doorlevering door andere bedrijven dan Sep kan, volgens de Elektriciteitswet 1989, de planning van de landelijke voorziening doorkruisen.

58. Met betrekking tot door bedrijven zelf opgewekte elektriciteit in Nederland is verder niets bepaald. Hieruit volgt dat er ten aanzien van zelf opgewekte elektriciteit geen wettelijke beperkingen bestaan ten aanzien van levering aan derden binnen Nederland, elektriciteitsdistributiebedrijven inbegrepen.

59. De Memorie van Toelichting bij de Elektriciteitswet 1989 vermeldt dat indien een zelfopwekker ook elektriciteit importeert, vanwege het absoluut homogene karakter van elektriciteit, niet kan worden nagegaan of de doorgeleverde elektriciteit is ingevoerd dan wel zelf is opgewekt.

"In een dergelijk geval zal de voor betrokkene meest gunstige uitleg van deze bepaling moeten worden gekozen. Daarom zal er van moeten worden uitgegaan dat zelfopwekker de door hem geproduceerde elektriciteit doorlevert, en de geïmporteerde stroom voor eigen behoefte aanwendt. Levert hij meer stroom dan hij zelf opwekt, dan moet worden aangenomen dat hij geïmporteerde stroom doorlevert, hetgeen op grond van deze bepaling is verboden."

60. Artikel 45 Elektriciteitswet 1989 bepaalt dat Sep als enige gerechtigd is om hoogspanningsverbindingen (leidingen voor transport van elektriciteit met een nominale spanning van tenminste 220 kV), het zogenaamde koppelnet, aan te leggen.

61. Artikel 47 Elektriciteitswet 1989 bepaalt dat Sep en de distributiebedrijven verplicht zijn om degene die daar schriftelijk om verzoekt, een aanbod te doen om ingevoerde elektriciteit te transporteren (transportverplichting) tegen vergoeding van de daaraan redelijkerwijs toe te rekenen kosten en tegen redelijke voorwaarden. De transportverplichting geldt niet indien Sep of het desbetreffende distributiebedrijf voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft.

62. Artikel 48, eerste lid, Elektriciteitswet 1989 voorziet in een (niet bindende) arbitrageprocedure. Ingeval Sep binnen twee maanden na een daartoe strekkend verzoek nog geen aanbod heeft gedaan of een aanbod heeft gedaan waarmee de verzoeker zich niet kan verenigen, kan de verzoeker van Sep vorderen mee te werken aan een arbitrage. Indien binnen vier maanden na indiening van het verzoek om levering bij Sep nog geen (voor de verzoeker aanvaardbaar) aanbod is gedaan kan de verzoeker zich wenden tot de Minister van Economische Zaken met het verzoek vast te stellen of Sep verplicht is een aanbod uit te brengen, of, indien Sep al wel een aanbod heeft gedaan, het aanbod van Sep te toetsen op redelijkheid. De Minister kan de inhoud van het uit te brengen aanbod vaststellen. De Minister beslist binnen 3 maanden op zo'n verzoek, aangenomen dat hem tijdig alle benodigde gegevens zijn verstrekt.

63. De Elektriciteitswet 1989 is gewijzigd. De nieuwe Elektriciteitswet, de Elektriciteitswet 1998, is reeds per 1 januari 1999 gedeeltelijk in werking getreden. De overige delen van deze wet zijn per 1 juli 1999 van kracht geworden. Bij het van kracht worden van deze bepalingen in de Elektriciteitswet 1998 zijn alle importbeperkingen, die de Elektriciteitswet 1989 nog oplegde, vervallen.

64. De Elektriciteitswet 1998 schept de voorwaarden om marktwerking in de Elektriciteitssector mogelijk te maken. Daarvoor is het nodig dat het beheer van elektriciteitsnetten in aparte BV's of NV's worden ondergebracht, dat het beheer van die netten kan plaatsvinden onafhankelijk van productie en van levering van electriciteit alsmede dat beheerders van netten onafhankelijk kunnen handelen en dat deze netten onder gelijke voorwaarden toegankelijk worden voor ieder die van deze netten gebruik wil maken om elektriciteit te transporteren. Om die onafhankelijkheid te waarborgen moesten alle netten, die van Sep en die van de distributiebedrijven, in separate netbedrijven worden ondergebracht. Voor het landelijk hoogspanningsnet is door Sep een landelijk netbeheerder, TenneT , aangewezen. De minister van Economische Zaken moet nog met deze aanwijzing instemmen.

65. De oorspronkelijke taak van Sep, de besturing, instandhouding en uitbreiding van het landelijke koppelnet en het regelen van de transporten over dit net, is dus afgesplitst en inmiddels ondergebracht in TenneT . De belangrijkste taken van TenneT zijn te zorgen voor een betrouwbare elektriciteitsvoorziening op het hoogste spanningsniveau en het regelen van de transporten via het 380 en 220 kV-net. In verband hiermee zal TenneT tevens de balans in de Nederlandse elektriciteitsvoorziening moeten handhaven. Overigens is Sep 100% aandeelhouder van TenneT.

II.2. Formele toepasselijkheid Mededingingswet

Algemeen

66. De Mededingingswet is op 1 januari 1998 van kracht geworden. De Mededingingswet kan alleen van toepassing zijn op afspraken en/of gedragingen van ondernemingen of ondernemersverenigingen die van kracht waren respectievelijk hebben plaatsgevonden op of na 1 januari 1998. De bestreden gedragingen van Sep hebben plaatsgevonden na 1 januari 1998. De weigering van Sep om Hydro Agri een aanbod te doen voor transport van elektriciteit, dan wel de voorwaarde die Sep daarbij vooraf heeft gesteld, zijn verwoord in de brieven van 9 en 29 januari 1998 aan Hydro Energy. Sep heeft die gedragslijn daarna gehandhaafd.

67. De Mededingingswet is van toepassing op ondernemingen en ondernemersverenigingen. Voor wat betreft beide begrippen wordt aangesloten bij artikel 81 EG-Verdrag . Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is een onderneming iedere entiteit, die ongeacht rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervult. Sep is een vennootschap naar Nederlands recht. Sep is eigenaar en beheerder van het koppelnet en gebruikt dat net om transportdiensten te verrichten. Beslissingen ter zake worden door Sep genomen. Daarmee verricht Sep economische activiteiten en is Sep een onderneming in de zin van de Mededingingswet.

68. De conclusie tot zover is derhalve dat de Mededingingswet van toepassing is op de gedragingen van Sep. Nagegaan moet worden of de Elektriciteitswet 1989 een bijzondere regeling kent die als lex specialis derogerende werking heeft ten aanzien van de Mededingingswet.

Samenloop Elektriciteitswet 1989 en Mededingingswet

69. Sep stelt dat de d-g NMa niet bevoegd is om de klacht inzake (vermeend) misbruik van een economische machtspositie in behandeling te nemen. Sep voert aan dat de Elektriciteitswet 1989 in artikel 48 een specifieke procedure kent voor de beslechting van bepaalde geschillen tussen Sep en andere bedrijven met betrekking tot transport van elektriciteit. De Mededingingswet zou daarom, volgens Sep, als algemene regeling, moeten wijken voor de regeling van de bijzondere wet.

70. Hydro Energy heeft geen verzoek tot interventie aan de Minister van Economische Zaken gericht op grond van artikel 48 Elektriciteitswet 1989 . Er is derhalve de facto geen sprake van samenloop van procedures. Niettemin moet worden nagegaan of de Mededingingswet van toepassing is op de bestreden gedragingen van Sep, gezien de in de Elektriciteitswet 1989 voorziene procedure voor dergelijke gevallen. Naar de opvatting van Sep had Hydro Energy immers deze procedure op grond van de Elektriciteitswet 1989 kunnen, zo niet moeten, volgen.

71. De Elektriciteitswet 1989 heeft niet tot strekking een exclusieve regeling te treffen met betrekking tot het toezicht op de mededinging in de elektriciteitssector. De Mededingingswet bevat algemene mededingingsregels die op alle bedrijven en sectoren van toepassing zijn.

72. De procedure op grond van artikel 48 van de Elektriciteitswet 1989 kan ertoe leiden dat de Minister van Economische Zaken Sep dwingt tot het verrichten van transportdiensten onder bepaalde voorwaarden. Deze procedure moet worden gezien in het kader van de bijzondere positie van Sep met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening en het transport van elektriciteit in Nederland en de transportverplichting van Sep op grond van de Elektriciteitswet 1989. De Elektriciteitswet 1989 heeft een andere doelstelling dan de Mededingingswet. De centrale doelstelling van de Elektriciteitswet 1989 is om een betrouwbare, doelmatige en maatschappelijk verantwoorde elektriciteitsvoorziening tegen zo laag mogelijke kosten te realiseren. De Mededingingswet is -kort gezegd- gericht op het tegengaan van de ongewenste economische effecten van concurrentiebeperkingen.

73. Een procedure op grond van de Mededingingswet heeft derhalve een andere invalshoek en kan leiden tot andere maatregelen dan die uit hoofde van de Elektriciteitswet 1989. De d-g NMa is belast met de handhaving van de Mededingingswet. Misbruik van een economische machtspositie is op grond van de Mededingingswet verboden. Tegen misbruik kan door de d-g NMa worden opgetreden door het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom.

74. De Elektriciteitswet 1989 bevat geen bepalingen op grond waarvan de Mededingingswet, of onderdelen daarvan, niet van toepassing is op gedragingen van Sep met betrekking tot transport van elektriciteit.

75. De Mededingingswet kent geen uitzondering op het verbod van misbruik van een economische machtspositie van artikel 24 Mw voor gedragingen van ondernemingen die actief zijn op het gebied van transport van elektriciteit, al dan niet in relatie met bepalingen in de Elektriciteitswet 1989.

76. De conclusie is derhalve dat de Mededingingswet onverkort van toepassing is op de door Hydro Energy bestreden gedragingen van Sep.

II.3. Toepassing artikel 24 van de Mededingingswet (materieel)

II.3.1. Algemeen

77. Artikel 24, eerste lid, Mw luidt: "Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie."

78. Bij de toepassing van deze bepaling moet worden bezien:

1) of de verweten gedraging is verricht door een of meer ondernemingen in de zin van de Mededingingswet;

2) welke de relevante (product- en geografische) markt is;

3) of de betrokken ondernemingen op deze markt een economische machtspositie innemen, en

4) of de betrokken ondernemingen misbruik maken van deze machtspositie.

II.3.1.1. Onderneming

79. Onder een onderneming wordt blijkens artikel 1, onder f, Mw verstaan: een onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag . In de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet is in aansluiting bij vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG aangegeven dat een onderneming is: iedere entiteit die, ongeacht rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervult. Hiervoor onder randnummer 67 is reeds vastgesteld dat Sep aan deze voorwaarden voldoet en dat Sep daarom een onderneming is in de zin van de Mededingingswet.

II.3.1.2. Relevante markt

Relevante dienstenmarkt

80. De relevante dienstenmarkt betreft de diensten ten aanzien waarvan de mededingingsrechtelijk te beoordelen gedraging van ondernemingen zich afspeelt. In algemene zin geldt dat deze markt alle diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.

81. Hydro Agri wil elektriciteit kopen die buiten Nederland wordt geproduceerd. Deze elektriciteit moet getransporteerd worden naar de bedrijfsvestiging van Hydro Agri Nederland te Sluiskil. Het gaat in casu om het interregionaal transport van elektriciteit met een actief vermogen van 25-75 MW vanaf de Nederlandse grens naar het 380/150 kV transformatiepunt te Borssele. Vanaf dat punt verzorgt Delta het transport naar Hydro Agri te Sluiskil.

82. Bij interregionaal transport van elektriciteit wordt in beginsel steeds gebruik gemaakt van hoogspanningsverbindingen met een spanning van 220 kV en 380 kV. De met elkaar verbonden leidingen op dit spanningsniveau worden aangeduid als het landelijke koppelnet. Het landelijke koppelnet dient primair om alle grote elektriciteitsproductiecentrales met elkaar te verbinden en om de betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening te vergroten, en secundair om onnodige produktiecapaciteit te voorkomen. Alle regionale transportnetten zijn op het koppelnet aangesloten.

83. Volgens Sep kan elektriciteit ook worden getransporteerd door middel van de regionale hoogspanningsnetten met een spanning van 110 of 150 kV. Transport van elektriciteit met een actief vermogen van 25-75 MW over langere afstanden is in principe echter alleen rendabel indien dat door middel van hoogspanningsnetten met een voltage van ten minste 220 kV plaatsvindt.

84. Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat interregionaal transport van elektriciteit met een vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsnetten met een voltage van ten minste 220 kV een afzonderlijke dienstenmarkt vormt.

85. Het maakt in onderhavig geval geen verschil voor de beoordeling, indien de relevante dienstenmarkt ruimer zou worden gedefinieerd, in de zin zoals door Sep wordt voorgestaan, door ook de 110 en 150 kV transportnetten tot de relevante markt te rekenen. In onderstaande beoordeling van de marktpositie van Sep zal ook worden ingegaan op de vraag of Sep een economische machtspositie heeft indien wordt uitgegaan van een dergelijke ruimere afbakening van de markt.

Relevante geografische markt

86. Gegeven de absolute leidinggebondenheid van transport van elektriciteit valt de geografische markt samen met het grondgebied waarover het hoogspanningsnet zich uitstrekt. In dit geval is dit Nederland. Het feit dat via het transportnet ook grensoverschrijdend transport plaatsvindt en dat er dienstverlening plaatsvindt in het kader van wederzijdse grensoverschrijdende bijstand tussen vergelijkbare transportdiensten verlenende bedrijven, doet daar niet aan af. Het overgrote deel van de transportdiensten, die via het koppelnet worden verricht, geschiedt ten behoeve van de elektriciteitsvoorziening in Nederland.

Conclusie ten aanzien van de relevante markt

87. De relevante markt is die van het interregionaal transport van elektriciteit met een actief vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsleidingen met een spanning van ten minste 220 kV binnen Nederland vanaf verbindingen met transportnetten in het buitenland.

II.3.1.3. Economische machtspositie

88. Artikel 1, onder i, Mw definieert het begrip economische machtspositie als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.
Derhalve moet de vraag worden beantwoord of Sep op de relevante productmarkt een positie inneemt, die haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van de andere elektriciteitsproductie-, distributie- en transportbedrijven, of van de afnemers van elektriciteit, en of deze positie Sep in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op een markt te verhinderen.

89. Sep is eigenaar en beheerder van het landelijk koppelnet (220/380 kV) dat met name wordt ingezet voor het transport van elektriciteit tussen productiecentrales, de distributienetten van de verschillende distributiebedrijven, het transport van elektriciteit over grotere afstanden en de invoer van elektriciteit. Op grond van de Elektriciteitswet 1989 is Sep als enige gerechtigd om hoogspanningsverbindingen (leidingen voor transport van elektriciteit met een nominale spanning van tenminste 220 kV), het zogenaamde koppelnet, aan te leggen.

Grensoverschrijdend transport

90. Sep is het enige bedrijf in Nederland, dat via het koppelnet directe verbindingen heeft met transportnetten voor elektriciteit in het buitenland met een nominale spanning van meer dan 220 kV.

91. Delta heeft een grensoverschrijdende transportverbinding met Electrabel België (150 kV hoogspanningslijn, Oostburg-Maldegem). Zeeuws Vlaanderen wordt in principe beleverd via 150 kV-kabels door de Westerschelde. Deze zijn niet 100% betrouwbaar als gevolg van schade in het verleden. Om die reden is een reserve-verbinding van 150 kV (enkelcircuit) aangelegd tussen Oostburg en Maldegem (België). Deze verbinding is technisch minder geschikt voor doorlopend transport van elektriciteit van een actief vermogen van 25-75 MW omdat het een enkelcircuit verbinding betreft. Verder mag deze verbinding alleen in noodgevallen worden ingeschakeld en dan vanwege bedrijfsvoeringstechnische redenen alleen met toestemming van Sep worden gebruikt.

92. Geconcludeerd kan worden dat Sep als enige binnen Nederland over relevante verbindingen beschikt met transportnetten voor elektriciteit in het buitenland. De verbinding van Delta (150 kV) met het Belgische transportnet is om technische redenen niet geschikt voor doorlopend transport van elektriciteit. Bovendien heeft Sep zeggenschap over het gebruik van deze verbinding. Wat betreft grensoverschrijdend transport van elektriciteit beschikt Sep derhalve over een economische machtspositie.

Transport binnen Nederland

93. Voor transport van elektriciteit binnen Nederland tussen elektriciteitscentrales en vanaf elektriciteitscentrales naar distributiebedrijven wordt gebruik gemaakt van het koppelnet van Sep (220/380 kV).

94. Distributiebedrijven hebben de beschikking over 110/150 kV-transportnetten. Deze transportnetten worden primair gebruikt voor het transport van elektriciteit binnen het afzetgebied van het desbetreffende distributiebedrijf. Deze transportnetten zijn op meerdere plaatsen gekoppeld aan het koppelnet. In enkele gevallen zijn deze transportnetten onderling rechtstreeks gekoppeld.

95. De 110/150 kV-netten zijn technisch gezien minder geschikt voor transport van elektriciteit over grotere afstanden dan het koppelnet van Sep. Door de lagere spanning is het transportverlies groter en zijn de transportkosten daardoor hoger.

96. Uit de door EDON en NUON verstrekte inlichtingen blijkt dat transport van elektriciteit binnen Nederland vanaf hun eigen transportnetten niet mogelijk is zonder gebruik te maken van het koppelnet van Sep. Tussen de transportnetten van elektriciteitsdistributiebedrijven EDON (110 kV) en NUON (150 kV) en de hoogspanningstransportnetten van aangrenzende distributiebedrijven bestaan geen rechtstreekse verbindingen voor (door)transport van ingevoerde elektriciteit naar Zeeland. Derhalve is doortransport van geïmporteerde elektriciteit alleen mogelijk via het koppelnet van Sep.

97. Tussen de 150 kV transportnetten van PNEM/MEGA en Delta bestaat wel een rechtstreekse verbinding. In haar antwoorden geeft Delta aan dat de omvang van de productiecapaciteit van de elektriciteitsproductiebedrijven in Zeeland de vraag naar elektriciteit in het afzetgebied van Delta overtreft. Daardoor is Zeeland structureel een netto exporteur van elektriciteit. Normaliter wordt voor het transport van elektriciteit gebruik gemaakt van het koppelnet van Sep (220/380 kV). De rechtstreekse verbinding met het transportnet van PNEM/MEGA dient volgens Delta louter als reserve voor de Sep-verbinding. Deze verbinding wordt volgens Delta alleen in noodgevallen gebruikt. Volgens Delta is interregionaal transport anders dan via de Sep-koppelverbindingen strijdig met de bedrijfsvoeringscriteria van Sep. Inzet van de 150 kV-verbinding tussen het transportnet van Delta en PNEM/MEGA behoeft daarom instemming van Sep.

98. Op een verzoek van Hydro Energy aan Delta om een aanbod te doen voor het transport van elektriciteit is Delta niet ingegaan. Delta voert daarvoor dezelfde redenen aan als in haar antwoord aan de d-g NMa: een aanbieding voor een dergelijk transport zou strijdig zijn met de bedrijfsvoeringscriteria van Sep. Inzet van deze verbinding voor interregionaal transport van elektriciteit behoeft daarom instemming van Sep.

99. PNEM-MEGA geeft aan dat (door)transport van geïmporteerde elektriciteit naar het transportnet van Delta in principe mogelijk is via de interprovinciale verbinding (150 kV). De opstelling van Delta met betrekking tot de benutting van deze verbinding sluit deze optie echter de facto uit.

100. Uit de door de elektriciteitsdistributiebedrijven EDON, NUON, PNEM/MEGA en Delta verstrekte inlichtingen van 3 juli 1998 blijkt dat deze bedrijven nog nooit (gezamenlijk) interregionaal elektriciteit hebben getransporteerd zonder gebruikmaking van het koppelnet van Sep.

Conclusie ten aanzien van een economische machtspositie

101. Geconcludeerd kan worden dat Sep een economische machtspositie heeft met betrekking tot het interregionaal transport van elektriciteit met een actief vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsleidingen binnen Nederland vanaf verbindingen met transportnetten met het buitenland. Deze conclusie geldt ook indien de regionale 110 en 150 kV transportnetten tot de relevante markt zouden worden gerekend.

II.3.1.4. Misbruik

102. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet zijn de voorbeelden van misbruik genoemd in artikel 82 EG-Verdrag eveneens te beschouwen als voorbeelden van misbruik in de zin van artikel 24 Mw.

103. De weigering om aan een onderneming te leveren kan onder het verbod van artikel 82 EG-Verdrag vallen, indien de geweigerde levering betrekking heeft op een product dat of een dienst die essentieel is voor de uitoefening van de betrokken activiteit, in die zin dat er geen daadwerkelijk of potentieel substituut voor dat product of die dienst bestaat.

104. Sep heeft geweigerd om transportdiensten te verrichten voor Hydro Agri, althans het verrichten van transportdiensten van bepaalde met weigering gelijk te stellen voorwaarden afhankelijk gesteld. Nagegaan moet worden of de bestreden gedragingen van Sep misbruik opleveren in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw.

105. Het koppelnet van Sep moet als een essentiële faciliteit worden aangemerkt. Sep importeert zelf elektriciteit uit het buitenland en is tevens eigenaar van de infrastructuur waarop derden, door gebrek aan een alternatief, noodzakelijkerwijs een beroep moeten doen voor het transport van door hen geïmporteerde elektriciteit. Dat impliceert dat Sep in beginsel gehouden is om transportdiensten voor derden te verrichten, tenzij er zwaarwegende, objectieve redenen zijn om daarvan af te zien.

Argumenten Sep

106. Sep heeft de volgende argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van haar handelwijze. In verband met de leveringszekerheid van elektriciteit binnen Nederland is de planning van de elektriciteitsproductie in Nederland noodzakelijk. Planning van de elektriciteitsproductie is alleen mogelijk als er geen of slechts geringe import van elektriciteit plaatsvindt. Om die reden is import van elektriciteit voorbehouden aan Sep. Distributiebedrijven mogen niet importeren. Import door grootverbruikers is toegestaan, omdat de omvang daarvan relatief gering is, waardoor planning mogelijk blijft.

107. Doorlevering van door grootverbruikers geïmporteerde elektriciteit aan distributiebedrijven kan volgens Sep niet worden toegestaan. Dat zou neerkomen op verkapte import door distributiebedrijven, waardoor de planning ernstig in gevaar zou komen. Om die redenen mogen importeurs/zelfopwekkers, zoals Hydro Agri, naar de mening van Sep geen elektriciteit (door)leveren aan distributiebedrijven.

108. Sep had aanwijzingen dat door Hydro Agri (geïmporteerde) elektriciteit zou worden (door)geleverd aan een distributiebedrijf. Om die reden is Hydro Agri geen aanbod voor transport gedaan dan wel een aanbod gedaan onder de voorwaarde dat Hydro Agri zou garanderen dat zij geen elektriciteit aan distributiebedrijven levert. Volgens Sep is de (geconditioneerde) weigering om transport te verzorgen derhalve gerechtvaardigd. Sep baseert zich daarbij op de Elektriciteitswet 1989.

Beoordeling argumenten Sep

109. Op grond van de Elektriciteitswet 1989 mag een zelfopwekker zelfopgewekte elektriciteit leveren aan derden. Artikel 37 van de Elektriciteitswet 1989 maakt geen onderscheid tussen grootverbruikers en distributiebedrijven. Een zelfopwekker mag geïmporteerde elektriciteit echter niet doorleveren aan derden. Met andere woorden geïmporteerde elektriciteit mag slechts worden aangewend voor eigen gebruik. Aangezien zelfopgewekte elektriciteit en geïmporteerde elektriciteit niet van elkaar kunnen worden onderscheiden, heeft de wetgever in de toelichting op artikel 37 van de Elektriciteitswet 1989 aangegeven dat, indien een zelfopwekker niet meer elektriciteit levert aan derden dan hij zelf opwekt, er geen sprake is van doorlevering van geïmporteerde elektriciteit. Dat betekent dat indien een zelfopwekker alle door hemzelf opgewekte elektriciteit doorlevert aan een distributiebedrijf en volledig in zijn eigen behoefte voorziet door import van elektriciteit, er geen sprake is van overtreding van artikel 37 van de Elektriciteitswet 1989 . De eis van Sep aan Hydro Agri dat geen elektriciteit mag worden geleverd aan distributiebedrijven is derhalve in strijd met het bepaalde in de Elektriciteitswet 1989. De enige eis die Sep in het licht van de Elektriciteitswet 1989 eventueel kan stellen is dat Hydro Agri niet meer elektriciteit importeert dan zij zelf verbruikt. Tot zover moet het argument van Sep verworpen worden.

110. Sep eist van Hydro Agri dat zij geen (geïmporteerde) elektriciteit met een omweg (via een klant) aan een distributiebedrijf doorlevert. Feitelijk komt de voorwaarde van Sep neer op de eis dat Hydro Agri geen (geïmporteerde) elektriciteit levert aan distributiebedrijven. Sep beschouwt ook leveringen van zelfopgewekte elektriciteit door een zelfopwekker/importeur als een verkapte levering van geïmporteerde elektriciteit.

111. Deze stellingname strookt noch met de letterlijke tekst noch met de bedoeling van artikel 37 Elektriciteitswet 1989 . Op grond van de toelichting bij dat artikel is het een zelfopwekker toegestaan de door hem zelfopgewekte elektriciteit volledig aan derden, bijvoorbeeld een distributiebedrijf, door te leveren en voor eigen verbruik van elektriciteit louter gebruik te maken van geïmporteerde elektriciteit. De Elektriciteitswet 1989 gaat niet uit van een volledige planning, maar kent juist bepaalde vrijheidsgraden toe aan grootverbruikers met betrekking tot de import van elektriciteit.

112. De Elektriciteitswet 1989 voorziet in handhaving en sanctionering van overtredingen van bepalingen van die wet. Dit geldt ook wat betreft het doorleververbod met betrekking tot geïmporteerde elektriciteit (artikel 37, eerste lid, Elektriciteitswet 1989) . Overtreding van het doorleververbod is een economisch delict in de zin van de Wet economische delicten. Het argument van Sep dat zij geen medewerking wil verlenen aan een overtreding van de Elektriciteitswet 1989 kan de door Sep vooraf gestelde eisen niet rechtvaardigen. Deze eisen gaan niet alleen verder dan de wettelijke eisen, maar zijn bovendien gericht op het vooraf uitsluiten van de eventuele mogelijkheid van overtredingen van de Elektriciteitswet 1989. Alleen het opnemen van de contractvoorwaarde dat Sep haar transportdiensten kan staken, indien daadwerkelijk blijkt dat de Elektriciteitswet 1989 wordt overtreden, is in beginsel redelijk.

Door Sep afgesloten transportcontracten

113. Sep heeft met verschillende ondernemingen contracten afgesloten voor het transport van geïmporteerde elektriciteit. In ten minste één geval betrof het een bedrijf dat ook zelf elektriciteit opwekt. Daarbij heeft Sep in het contract bepaald dat geïmporteerde elektriciteit niet mag worden doorgeleverd aan derden. Indien hiervan toch sprake mocht zijn kan Sep het transport met onmiddellijke ingang staken. Artikel 2.2. van het desbetreffende contract luidt:

" In verband met de artikelen 34 en 37 van de Elektriciteitswet 1989 garandeert aan Sep dat zij per klok-uur de getransporteerde elektriciteit geheel voor eigen verbruik zal inzetten en dat deze elektriciteit noch geheel noch gedeeltelijk zal worden doorgeleverd aan of ter beschikking komt van derden. Indien op enig moment de door Sep getransporteerde elektriciteit wordt doorgeleverd aan of ter beschikking komt van derden dan kan Sep deze overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen".

114. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in transportcontracten die Sep met twee andere bedrijven heeft afgesloten. Van belang is dat Sep in dit geval wel bereid was tot het verrichten van transportdiensten, terwijl ook in dit geval in beginsel het gevaar bestond van doorlevering van geïmporteerde elektriciteit aan derden.

115. Sep had een soortgelijk contract met dezelfde voorwaarden met Hydro Agri kunnen afsluiten, maar was daartoe kennelijk niet bereid. De aanwijzingen die Sep had dat Hydro Agri geïmporteerde elektriciteit zou doorleveren aan derden kunnen niet een voldoende reden zijn om harde garanties vooraf te eisen en de facto geen transportcontract af te sluiten. Ook ingeval van Hydro Agri had Sep een vergelijkbaar transportcontract af kunnen sluiten als met .

116. Op grond van het bovenstaande is de weigering van Sep om transportdiensten te verrichten ten behoeve van door Hydro Agri geïmporteerde elektriciteit, dan wel de met een weigering gelijk te stellen voorwaarden die Sep heeft gesteld aan Hydro Agri om het transport van geïmporteerde elektriciteit te verzorgen, niet gerechtvaardigd. Bovendien heeft Sep wel een transportcontract afgesloten met een andere zelfopwekker/importeur onder de voorwaarde dat, indien mocht blijken dat meer elektriciteit wordt geïmporteerd dan door het betrokken bedrijf zelf wordt verbruikt, het transport onmiddellijk kan worden gestaakt. Niet valt in te zien waarom een dergelijk contract ook niet met Hydro Agri kon worden afgesloten. De handelwijze van Sep komt daarom tevens neer op discriminatie op onredelijke gronden.

117. De handelwijze van Sep moet daarom als misbruik worden aangemerkt.

II.4. Toepassing artikel 6 van de Mededingingswet

118. Hydro Energy heeft aangegeven dat Sep naar haar mening ook artikel 6 Mw heeft overtreden. Door Hydro Agri vooraf te verplichten om geen elektriciteit aan distributiebedrijven te leveren zou Sep Hydro Agri gedwongen hebben tot het aangaan van een marktverdelingsregeling of althans daartoe een poging gedaan hebben.

119. Deze handelwijze van Sep heeft geen zelfstandige betekenis in het kader van artikel 6 Mw, maar vormt een onderdeel van de gedragingen, die hierboven zijn getoetst in het kader van artikel 24 Mw. Voor dit gedeelte dient de klacht te worden afgewezen.

II.5. Toepassing artikel 25 van de Mededingingswet

120. Ter hoorzitting heeft Sep voor zover nodig op grond van artikel 25 Mw mondeling om een ontheffing van het verbod van artikel 24 Mw verzocht. Het ter hoorzitting aangevoerde zou volgens Sep voldoende motivering zijn om voor een dergelijke ontheffing in aanmerking te kunnen komen.

121. Ter hoorzitting is Sep zijdens de d-g NMa medegedeeld dat een aanvraag in de zin van artikel 25 Mw overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:1, derde lid, jo artikel 4:1 Awb schriftelijk dient te geschieden, alvorens in behandeling te kunnen worden genomen. Sep heeft nadien geen schriftelijk verzoek (meer) gedaan, zodat aan een beoordeling in dit verband niet wordt toegekomen.

II.6. Conclusie

Conclusies ten aanzien van overtreding van de Mededingingswet

122. Sep heeft een economische machtspositie met betrekking tot het interregionaal transport van elektriciteit met een vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsverbindingen op de Nederlandse markt. Het koppelnet van Sep (220/380 kV) vormt de enige reële mogelijkheid voor Hydro Agri om geïmporteerde elektriciteit te laten transporteren, zowel voor wat betreft transport over de grens als wat betreft transport binnen Nederland. De 150 kV verbinding tussen de transportnetten van Delta en PNEM/MEGA is technisch gezien minder geschikt voor transport met een vermogen zoals door Hydro Agri wordt gevraagd. Bovendien is gebleken dat Delta geen aanbieding wil doen voor transport via deze 150 kV verbinding, omdat dit volgens Delta in strijd is met de bedrijfsvoeringscriteria van Sep.

123. De leveringsweigering van Sep respectievelijk de door Sep gestelde voorwaarden voor levering zijn als misbruik van een economische machtspositie aan te merken. Het beroep van Sep op de Elektriciteitswet 1989 ter rechtvaardiging van haar handelwijze (verkapte import door distributiebedrijf) kan niet worden gehonoreerd. De Elektriciteitswet 1989 staat juist toe dat een importeur/zelfopwekker alle zelfopgewekte elektriciteit verkoopt aan een distributiebedrijf en alle voor eigen gebruik benodigde elektriciteit importeert.

124. Het stellen van de voorwaarde vooraf, dat Hydro Agri moest bewijzen dat zij geen elektriciteit zou (door)leveren aan distributiebedrijven, is niet aanvaardbaar, omdat Sep jegens andere bedrijven, waarvoor Sep (geïmporteerde) elektriciteit transporteert, een dergelijke voorwaarde niet heeft gesteld. In ten minste een geval betrof het een bedrijf dat, net als Hydro Agri, zowel importeur als zelfopwekker was. In dat geval was Sep wel bereid om transportdiensten te verrichten, onder de voorwaarde dat levering (achteraf) gestaakt kan worden indien zou blijken dat het betrokken bedrijf geïmporteerde elektriciteit doorlevert aan derden. De handelwijze van Sep moet daarom worden gekenmerkt als discriminatie op onredelijke gronden.

125. Het handelen van Sep is in strijd met artikel 24, eerste lid, Mw.

Toerekening

126. De overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw wordt toegerekend aan Sep. Er is geen reden de aan Sep verweten gedraging aan andere natuurlijke of rechtspersonen toe te rekenen dan aan haarzelf. Zulk een reden is door Sep ook niet gesteld.

Boete

127. Ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw kan de d-g NMa ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw of van artikel 24, eerste lid, Mw een boete of een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 56, tweede lid, Mw kunnen een boete en een last onder dwangsom te zamen worden opgelegd.

128. Krachtens artikel 57, eerste lid, Mw bedraagt de in artikel 56, eerste lid, onder a, Mw bedoelde boete ten hoogste ƒ 1 miljoen, of, indien dat meer is 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

129. Bij de vaststelling van de hoogte van boete houdt de d-g NMa overeenkomstig het bepaalde in artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijk recidive, de bereidheid van de betrokken ondernemers om mee te werken aan het beëindigen van het beëindigen van de overtreding. De financiële positie van de onderneming speelt volgens de Memorie van Toelichting in beginsel geen rol bij het vaststellen van de hoogte van de boete.

130. Ten aanzien van de ernst van de overtreding wordt het volgende overwogen.

131. De weigering van Sep om transportdiensten te verrichten c.q. de voorwaarden die Sep heeft gesteld voor het verrichten van transportdiensten voor Hydro Agri vormt naar haar aard een zeer zware overtreding van de Mededingingswet. Sep heeft een economische machtspositie op de markt van het interregionaal transport van elektriciteit met een vermogen van 25-75 MW via hoogspanningsverbindingen binnen Nederland en bezit als enige verbindingen met transportnetten in het buitenland. Het koppelnet van Sep is een essentiële faciliteit.

132. Sep heeft wel contracten afgesloten voor het transport van geïmporteerde elektriciteit met andere partijen onder de voorwaarde dat het transport onmiddellijk zal worden gestaakt indien blijkt dat het betrokken bedrijf de geïmporteerde elektriciteit doorlevert aan derden. Dat Sep niet een vergelijkbaar contract met Hydro Agri heeft afgesloten moet als discriminatie op onredelijke gronden worden aangemerkt. Dergelijk gedrag moet als een zeer zware inbreuk op de Mededingingswet worden beschouwd.

133. Ook in de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten uit hoofde van art. 15, lid 2, van EG-Verordening nr. 17 wordt "regelrecht misbruik van een machtspositie door ondernemingen die vrijwel een monopoliepositie innemen" gecategoriseerd als zeer zware inbreuk.

De genoemde omstandigheden brengen op zichzelf mee dat een hoge boete geïndiceerd is.

134. Ten aanzien van de duur van de overtreding is van belang dat de brief van 9 april 1998 van Sep als definitieve weigering om de te importeren elektriciteit te transporteren kan worden beschouwd. De klacht van Hydro Energy is op 27 april 1998 ingediend. Aan de overtreding is met ingang van 1 oktober 1998 een einde gekomen doordat op die datum Sep alle activa aan TenneT heeft overgedragen en daarbij TenneT heeft aangewezen als landelijk netbeheerder . Per die datum is het voor Sep feitelijk onmogelijk geworden om de gevraagde dienst te leveren daar zij niet meer beschikkingsbevoegd is. De duur van de overtreding - minder dan een half jaar - is derhalve zeer kort. Dit gegeven vormt een indicatie voor een lagere boete.

135. Bij de bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete dient voorts rekening te worden gehouden met de volgende omstandigheden.

136. De schade welke Hydro Energy heeft geleden als gevolg van het misbruik door Sep van haar economische machtspositie bedraagt volgens een raming van Hydro Energy een gemist resultaat over 1998 van 4,5 miljoen gulden. De raming is gebaseerd op onderhandelingen over af te sluiten contracten met potentiële afnemers. Vooralsnog is het niet aannemelijk dat Hydro Energy rechtstreekse schade heeft geleden. Zo is haar positie niet slechter dan voorheen, omdat zij enerzijds geen elektriciteit heeft hoeven inkopen en er anderzijds ook geen andere schade is gesteld door bij voorbeeld uitval van de elektriciteits- en (als gevolg daarvan) kunstmestproduktie. Het voert te ver om het kader van het onderhavige besluit een uitgebreider onderzoek te doen naar het causaal verband tussen de mogelijke schade van Hydro Energy en de gedragingen van Sep. Veeleer is een procedure voor de civiele rechter geschikt om de uiteindelijke omvang van de schade vast te stellen.

Op zichzelf geeft deze omstandigheid de d-g NMa derhalve geen reden om een hogere boete vast stellen wegens ingrijpende gevolgen van de overtreding op de mededinging.

137. Ten slotte kan erop worden gewezen dat Sep, voor zover bekend, niet eerder is geconfronteerd geweest met klachten die vergelijkbaar zijn met de klacht van Hydro Energy die in deze procedure aan de orde is. Dit heeft althans nimmer geleid tot een oordeel van een bevoegde overheidsinstantie (hetzij bestuursorgaan hetzij rechter), inhoudende dat de gewraakte handelwijze onrechtmatig is en/of dient te worden verboden. Er is derhalve geen reden om tot een hogere boete te komen op de grond dat meerdere malen is geweigerd om aan vergelijkbare klachten tegemoet te komen.

138. Vastgesteld is enerzijds dat er sprake is van een zeer zware overtreding van de Mededingingswet, hetgeen een hoge boete indiceert. Anderzijds is vastgesteld dat de duur van de inbreuk zeer kort is. Dit laatste heeft meegewogen als verlagende factor bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Voorts is overwogen dat de elektriciteitsmarkt zich in een bijzondere overgangsituatie van publieke naar private sector bevindt. Tot slot is vastgesteld dat Sep niet eerder met een soortgelijke klacht of procedure geconfronteerd geweest. Dit alles afwegende zal het boetebedrag een relatief licht karakter dienen te hebben in verhouding tot de maximaal op te leggen boete. Als zodanig kan worden aangemerkt een boete van 14 miljoen gulden.

Last onder dwangsom

139. De last onder dwangsom strekt er blijkens 58, eerste lid, Mw toe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.

140. Bij de vaststelling van de inhoud van een last onder dwangsom dient rekening te

worden gehouden met de wijziging van de Elektriciteitswet 1989. De meeste van de in onderhavige context relevante bepalingen van de nieuwe Elektriciteitswet, de Elektriciteitswet 1998, zijn per 1 juli 1999 in werking getreden.

141. Inmiddels is op grond van de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van de nieuwe Elektriciteitswet 1998 een aantal taken van Sep aan het nieuwe bedrijf TenneT overgedragen. De oorspronkelijke taak van Sep, de besturing, instandhouding en uitbreiding van het landelijk koppelnet en het regelen van de transporten over dit net, zijn afgesplitst en ondergebracht in TenneT. Aan de eventuele oplegging van een last aan Sep is, zoals hiervoor onder randnummer 4 genoemd, is derhalve de nuttige werking ontvallen, nu de uitvoering ervan door Sep onmogelijk is geworden. Oplegging van een last onder dwangsom zou in deze situatie niet zinvol zijn.

III. BESLUIT

142. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit:

a) stelt vast dat de hiervoor onder II.3 omschreven gedraging een overtreding
oplevert van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet, en rekent deze toe aan de N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven;

b) wijst af het gedeelte van de klacht van Norsk Hydro Energy B.V. en Hydro Agri B.V. ten aanzien van de vermeende overtreding door de N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven van artikel 6 van de Mededingingswet;

c) wijst af het verzoek van Norsk Hydro Energy B.V. en Hydro Agri B.V. om met toepassing artikel 62, eerste lid, van de Mededingingswet aan de N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven een last onder dwangsom op te leggen;

d) legt met toepassing artikel 62, eerste lid, Mw een boete op van 14 miljoen gulden aan de N.V. Samenwerkende
elektriciteits-produktiebedrijven;

e) bepaalt dat de onder d) vastgestelde geldboete overeenkomstig artikel 67, eerste lid, Mw binnen dertien weken na verzending van dit besluit in Nederlandse guldens moet worden betaald door storting op postbanknummer 133836 ten name van het Ministerie van EZ/NMa te Den Haag onder vermelding van het kenmerk van dit besluit. Na het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt overeenkomstig artikel 67, tweede lid, Mw deze geldboete vermeerderd met de wettelijke rente.

143. Dit besluit is gericht tot de N.V. Samenwerkende elektriciteits-produktiebedrijven te Arnhem.

Datum: 26-08-1999

w.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 65 van de Mededingingswet wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt het gedurende zes weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een bezwaarschrift indienen bij de d-g Nederlandse mededingingsautoriteit. Een bezwaarschrift kan worden gezonden aan de Nederlandse mededingingsautoriteit, Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. _______________________

Art. 47.


- 1. Degene, die ten behoeve van de openbare voorziening leidingen voor het transport van elektriciteit met de daarbij behorende transformatoren, schakelstations en andere hulpmiddelen in werking heeft, is verplicht aan degene, die daarom schriftelijk verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van die leidingen met hulpmiddelen voor hem elektriciteit te transporteren, voor zover het betreft: a. elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening, b. elektriciteit , bestemd voor een bijzondere grootverbruiker of c. ingevoerde elektriciteit.

-2. Het eerste lid geldt niet, voor zover degene, die leidingen met hulpmiddelen als in het eerste lid bedoeld in werking heeft, voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft.

-3. Een aanbod als in het eerste lid bedoeld dient in te houden, dat het transport zal worden verricht tegen een vergoeding van de daaraan redelijkerwijs toe te rekenen kosten en tegen redelijke voorwaarden.

Art. 48.


- 1. Ingeval binnen twee maanden na een verzoek als bedoeld in artikel 47, eerste lid, nog geen aanbod is gedaan of de verzoeker zich met een gedaan aanbod niet kan verenigen, kan de verzoeker van degene tot wie het verzoek was gericht, vorderen eraan mee te werken dat op een tussen hen nader overeen te komen wijze een of meer derden worden aangewezen, die tot taak hebben te trachten alsnog overeenstemming tussen partijen te bewerkstelligen.

-2. Ingeval binnen vier maanden na een verzoek als bedoeld in artikel 47, eerste lid, nog geen aanbod is gedaan of de verzoeker zich met een gedaan aanbod niet kan verenigen, kan de verzoeker van Onze Minister verlangen:
a. ingeval geen aanbod is gedaan, vast te stellen of daartoe op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, de verplichting bestaat; b. ingeval een aanbod is gedaan, vast te stellen of dit aanbod voldoet aan artikel 47;
c. ingeval Onze Minister van oordeel is dat ten onrechte geen aanbod is gedaan of dat het gedane aanbod niet aan artikel 47 voldoet, de inhoud van het uit te brengen aanbod vast te stellen.
-3. Ingeval een verlangen als in het tweede lid bedoeld aan Onze Minister kenbaar is gemaakt, zijn degene, die het in artikel 47, eerste lid, bedoelde verzoek heeft gedaan, en degene, tot wie dat verzoek is gericht, verplicht aan Onze Minister op diens verlangen binnen een door hem te stellen termijn alle gegevens te verstrekken, die voor de beoordeling van het in het eerste lid bedoelde verzoek nodig zijn.

-4. Onze Minister beslist binnen drie maanden nadat aan hem een verlangen als in het tweede lid bedoeld kenbaar is gemaakt. Deze termijn wordt geschorst gedurende de tijd dat de krachtens het derde lid verlangde gegevens niet zijn verstrekt.

Kilovolt (kV)

Art. 8.


- 1. Onze Minister wijst een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid aan, die, te zamen met de vergunninghouders, de in de artikel 2 bedoelde taak heeft en die in het kader hiervan in elk geval de volgende bijzondere taken verricht: a. het vervullen van de functies die deze wet haar toekent; b. de uitvoering van en het toezicht op de naleving van de in de artikelen 9 en 22 bedoelde regelingen;
c. het zoveel mogelijk bevorderen van het opwekken van elektriciteit met andere installaties dan elektriciteitscentrales, voor zover dit past in het streven naar voor de openbare elektriciteitsvoorziening tot zo laag mogelijke kosten te komen.


- 2. Een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid vindt slechts plaats, indien de betrokken vennootschap aan de volgende eisen voldoet:
a. zij dient in staat te zijn de in het eerste lid bedoelde taken naar behoren te vervullen;
b. de meerderheid van de leden van de raad van commissarissen met inbegrip van de voorzitter dient geen binding te hebben met een vergunninghouder, niet zijnde een vennootschap als bedoeld in artikel 9, tweede lid, en de benoeming van de voorzitter dient onderworpen te zijn aan de goedkeuring van Onze Minister;
c. de voorwaarden dienen aanwezig te zijn voor een slagvaardige besluitvorming binnen de vennootschap, die is afgestemd op het belang van het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening;
d. zij dient zich schriftelijk tegenover Onze Minister te hebben verbonden tot het naleven van het bij en krachtens deze wet bepaalde en het doen naleven daarvan zomede van de in de artikelen 9 en 22 bedoelde regelingen door een vennootschap als bedoeld in artikel 9, tweede lid;
e. haar statuten dienen te zijn afgestemd op de in het eerste lid bedoelde taken en de hiervoor onder b tot en met d bedoelde eisen.


- 3. Onze Minister kan een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid intrekken op verzoek van de betrokken vennootschap, dan wel indien de betrokken vennootschap een of meer van de in het eerste lid bedoelde taken niet naar behoren vervult, niet meer voldoet aan een van de in het tweede lid, onder b en c, bedoelde eisen of het bij of krachtens een of meer artikelen van deze wet bepaalde niet heeft nageleefd.


- 4. Ingeval Onze Minister overweegt een aanwijzing, anders dan op verzoek, in te trekken, pleegt hij daaromtrent overleg met de aangewezen vennootschap.


- 5. Van een aanwijzing ingevolge het eerste lid en van de intrekking van zodanige aanwijzing ingevolge het derde lid wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

De feitelijke situatie, zoals deze bestond ten tijde van het indienen van de klacht en het opmaken van het aan dit besluit ten grondslag liggende rapport, wordt beschreven als ware de toentertijd vigerende Elektriciteitswet 1989 nog volledig van kracht. Inmiddels is de Elektriciteitswet 1998 in werking getreden, hetgeen gevolgen heeft (gehad) voor de elektriciteitssector in het algemeen en Sep in het bijzonder. De in dit besluit beschreven situatie komt derhalve niet meer overeen met de huidige omstandigheden. Hieraan wordt bij de juridische beoordeling (randnummer 51 e.v.) enkele beschouwingen gewijd

Basislast: het vermogen dat Hydro Agri continu nodig heeft.

Vertrouwelijk

is een 100% dochter van PNEM/MEGA Groep. De fax bevatte de volgende passage: " willen hun contractswaarden verlagen i.v.m. import via Norsk Hydro van 60 MW".

Vertrouwelijk

Zie noot 1

Art. 34.


- 1. Het invoeren van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening, is slechts toegestaan aan de aangewezen vennootschap.
- 2. Het eerste lid geldt niet voor het invoeren van elektriciteit met een spanning van minder dan 500 V.

Art. 37.


- 1. Het is verboden elektriciteit, die is ingevoerd door een ander dan de aangewezen vennootschap, aan een ander te leveren.
- 2. Het eerste lid geldt niet voor degene, die de ingevoerde elektriciteit buiten Nederland heeft opgewekt.

Zie noot 10.

Art. 3.


- 1. Het bouwen of in werking hebben van een of meer elektriciteitscentrales ten behoeve van de openbare elektriciteitsvoorziening is verboden aan anderen dan houders van een daarvoor geldende, door Onze Minister verleende vergunning.
- 2. Het eerste lid geldt niet met betrekking tot een elektriciteitscentrale, ingeval het elektrisch vermogen van die centrale, te zamen met het elektrisch vermogen van andere elektriciteitscentrales die binnen dezelfde vestiging worden gebouwd of in werking zijn, niet groter is dan 5 MW.

Zie noot 2

Zie noot 2

Zie noot 9.

Hand. II, 1988-1989, pag. 1163-1164.

Zie noot 10.

Art. 45.

Het is aan anderen dan de aangewezen vennootschap verboden een of meer hoogspanningsverbindingen aan te leggen.

Zie noot 1

Zie noot 2

Transmission System Operator bv

Tot 21 oktober 1998 was het 220 kV- en 380 kV- hoogspanningsnet in eigendom en beheer van Sep. Op die datum vond de overdracht plaats van de economische eigendom naar TenneT

Ex artikel 85 EG-Verdrag

Zie noot 2

Zie noot 2

Hand. II, 1996-1997, pag. 4355.

Zie noot 2

Ex artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag

Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p.58.

Deze rechtspraak is nog steeds actueel. Vgl. GvEA EG 22 oktober 1997, SCK en FNK t. Commissie, T-213/95 en T-18/96, Jur. 1997, p. II-1739.

Zie hiervoor randnummer 8

Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71.

Ex artikel 86 EG-Verdrag

Ex artikel 86 EG-Verdrag

GvEA EG, 12 juni 1997, Ladbroke, T-504/93, Jur. 1997, r.o. 131; zie ook Beschikking Commissie EG 4 november 1988, London European - Sabena, Pb 1988, L 317/47.

Zie noot 7. Verder wijst Sep op een uitspraak van een vertegenwoordiger van Hydro Energy die zou hebben gesteld dat Hydro Energy elektriciteit zou doorleveren aan distributiebedrijven.

Zie noot 10.

Zie noot 10 en randnummer 59.

Zie noot 10.

Zie noot 10.

Zie randnummer 56 e.v..

Zie noot 10.

Vertrouwelijk

Vertrouwelijk

Mededeling van de Europese Commissie van 14 januari 1998, PbEG 1998, C9/3.

Artikel 10, tweede lid, Elektriciteitswet 1998

Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.

reageer via disqus

Nieuwsbank op Twitter

Gratis persberichten ontvangen?

Registreer nu

Profiteer van het gratis Nieuwsbank persberichtenfilter

advertentie