Gerechtshof Amsterdam


GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING
van 18 november 1999, in de zaak met rekestnummer 487/99 OK van:

De vennootschappen naar Noors recht

1. DEN NORSKE STATS OLJESELSKAP A.S.
,
gevestigd te Stavanger, Noorwegen,


2. NORSK HYDRO PRODUKSJON A.S.
,

gevestigd te Stabekk, Noorwegen,


3. SAGA PETROLEUM ASA
,

gevestigd te Hövik, Noorwegen,


4. A/S NORSKE SHELL
,

gevestigd te Oslo, Noorwegen,


5. ELF PETROLEUM NORGE A.S.
,

gevestigd te Stavanger, Noorwegen,


6. TOTAL NORGE A.S.
,

gevestigd te Oslo, Noorwegen,


7. NORSKE CONOCO A.S.
,

gevestigd te Stavanger, Noorwegen,

PRINCIPAAL APPELLANTEN,

VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDEN,

advocaat en procureur: Mr S.M. Bartman,

t e g e n

De naamloze vennootschap
N.V. SAMENWERKENDE ELEKTRICITEITSPRODUCTIE-BEDRIJVEN ,

gevestigd te Arnhem,

PRINICPAAL GEÏNTIMEERDE,

VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPELLANTE,

procureur: Mr B.J.H. Crans,

advocaat : Mr J.Th.A. de Keijzer,

e n t e g e n

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TENNET, TRANSMISSION SYSTEM OPERATOR B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: Mr T.R. Heideman.


1. Het verloop van het geding


1.1 De Rechtbank te Arnhem heeft bij beschikking van 1 juni 1999 onder rekestnummer 272/1999 het verzet van principaal appellanten, voorwaardelijk incidenteel geïntimeerden, hierna ook tezamen TROLL GROUP te noemen, tegen het voorstel van principaal geïntimeerde, voorwaardelijk incidenteel appellante, hierna ook SEP te noemen, tot afsplitsing van een deel van haar vermogen naar de daarbij op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SARANNE B.V., hierna ook SARANNE te noemen, ongegrond verklaard en dat opgeheven, met veroordeling van TROLL GROUP in de kosten van het geding.


1.2 TROLL GROUP heeft bij op 8 juni 1999 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift beroep ingesteld van voormelde beschikking en de Ondernemingskamer verzocht de bestreden beschikking te vernietigen met inachtneming van hetgeen in een aanvullend beroepschrift zal worden aangevoerd.


1.3 Bij op 21 juni 1999 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties heeft TROLL GROUP gepersisteerd bij het verzet en bij de door haar in eerste aanleg verzochte waarborgen en daaraan nog toegevoegd het verzoek aan de Ondernemingskamer om op de voet van het bepaalde in artikel 2:334 1 lid 2 BW en derhalve nog voordat de Ondernemingskamer ten gronde beslist SEP in de gelegenheid te stellen binnen een door de Ondernemingskamer te stellen termijn haar splitsingsvoorstel zodanig te wijzigen dat daarin wordt opgenomen:

a. de tekst van de overeenkomst tussen SEP en belanghebbende, hierna ook TENNET te noemen, van 21 oktober 1998 inzake de economische overdracht van het elektriciteitsnet aan TENNET ten behoeve van een gefundeerd oordeel over de waarde van het vermogen dat SARANNE via de splitsing zal verkrijgen en

b. de verklaring dat zij na de splitsing eerst tot een juridische fusie van SARANNE met TENNET zal overgaan na het verstrekken van conveniërende waarborgen aan TROLL GROUP,

en het gewijzigd voorstel overeenkomstig artikel 2:334 h BW openbaar te maken, dan wel anderszins een door de Ondernemingskamer omschreven waarborg te geven, een en ander met veroordeling van SEP in de kosten van het hoger beroep.


1.4 Ter griffie van de Ondernemingskamer is op 8 juli 1999 ingekomen het verweerschrift van SEP tevens inhoudende een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties, waarin SEP de Ondernemingskamer verzoekt het hoger beroep van TROLL GROUP af te wijzen dan wel indien een of meer onderde(e)l(en) van het hoger beroep gegrond zou (zouden) zijn, het verzoek van TROLL GROUP niet ontvankelijk te verklaren althans af te wijzen en voorts het verzet op te heffen en de opheffing van het verzet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van TROLL GROUP in de kosten van het geding.


1.5 De griffier van de Ondernemingskamer heeft op de voet van het bepaalde in artikel 997 Rv aankondiging gedaan van de behandeling van de zaak in de Nederlandse Staatscourant en in NRC Handelsblad. Zij heeft voorts overeenkomstig artikel 997 lid 3 Rv van de dag van de behandeling kennis gegeven aan het kantoor van het Handelsregister te Arnhem.


1.6 De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juli 1999, alwaar zijn verschenen TROLL GROUP, bijgestaan door haar advocaat, SEP, bijgestaan door haar advocaat, en TENNET, eveneens bijgestaan door haar advocaat. De advocaten van TROLL GROUP en SEP hebben de standpunten van hun onderscheiden partijen toegelicht, zulks aan de hand van bij de stukken gevoegde pleitnotities. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft TROLL GROUP nog een aantal producties in het geding gebracht. De advocaat vann TENNET heeft volstaan met zich te scharen aan de zijde van SEP en verklaard het van die zijde ingenomen standpunt in deze zaak te onderschrijven.


1.7 De inhoud van alle voormelde stukken, waaronder de voormelde pleitnotities, wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd. De Ondernemingskamer heeft de uitspraak in de zaak -nader- bepaald op heden.


2. De vaststaande feiten


2.1 De Rechtbank heeft in haar beschikking onder de nummers 2.1 tot en met 2.14 de door haar in deze zaak van belang geoordeelde feiten weergegeven.


2.2 In het aanvullend verzoekschrift heeft TROLL GROUP gesteld dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat -kort gezegd- een akkoord op hoofdlijnen tussen de minister van Economische Zaken en de elektriciteitsproductiebedrijven met betrekking tot de voor SEP bestaande verplichtingen betreffende niet markt-conforme kosten zou zijn tot stand gekomen.


2.3 De Ondernemingskamer begrijpt het aanvullend verzoekschrift aldus dat daarin voor het overige geen grieven of anderszins bezwaren van TROLL GROUP tegen de vaststelling van de feiten door de Rechtbank zijn aan te treffen. Op die grond gaat ook de Ondernemingskamer behoudens wat het onder 2.2 weergegevene betreft van die feiten uit.


3. De gronden van de beslissing


3.1 Het gaat in deze zaak om kort gezegd het volgende:

a) SEP is de vennootschap waarin de vier regionale elektriciteitsproductiebedrijven (N.V.
Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland, N.V. Energieproduktiebedrijf UNA, N.V. Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland en N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland) samenwerken onderscheidenlijk samenwerkten; de samenwerking is vorm gegeven in de zogeheten Overeenkomst van Samenwerking van 22 mei 1986, laatstelijk met ingang van 1 juli 1991 gewijzigd op 20 juni 1991;

b) SEP is onderscheidenlijk was eigenaar en beheerder van het landelijk hoogspanningsnet; voorts koopt zij onderscheidenlijk kocht zij de voor de elektriciteitscentrales benodigde brandstof in;

c) Mede ter uitvoering van Richtlijn 96/92/EG van 19 december 1996 van het Europees Parlement en de Raad van Ministers van de Europese Unie betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Publicatieblad van de EG 1997, L 27) is, met intrekking van de Elektriciteitswet 1989, de Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998, Stb. 1998, 427) tot stand gekomen; de inwerkingtreding van de wet is voorzien in fases;

d) In artikel 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998 is bepaald dat de rechtspersoon die een recht van gebruik heeft van meer dan de helft van de totale circuitlengte van het landelijk hoogspanningsnet na overleg met de andere rechtspersonen die een recht van gebruik hebben van dat net voor het beheer van dat net een naamloze of besloten vennootschap als netbeheerder dient aan te wijzen; SEP diende aan de ingevolge die bepaling op haar rustende verplichting gevolg te geven uiterlijk op 24 oktober 1998, zulks ingevolge artikel 13 lid 1 Elektriciteitswet 1998 in verbinding met het Koninklijk Besluit van 2 juli 1998 houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Elektriciteitswet 1998 (Stb. 1998,
428);

e) Ingevolge artikel 72 lid 3 Elektriciteitswet 1998 behoeft tot en met 31 december 2002 (ingevolge lid 7 van dat artikel mogelijkerwijze te verlengen tot uiterlijk 31 december 2006) iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder de instemming van de minister van Economische Zaken;

f) Uitvoering gevend aan de ingevolge artikel 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998 op haar rustende verplichting heeft SEP bij overeenkomst van 21 oktober 1998 met TENNET (waarvan zij het gehele geplaatste kapitaal houdt) met effect vanaf 1 oktober 1998 niet alleen het beheer maar tevens de economische eigendom van het landelijk hoogspanningsnet met inbegrip van de bijbehorende activa en passiva aan TENNET overgedragen; de overdracht is geschied door middel van inbreng tegen uitgifte van aandelen; de deelneming in TENNET en de vorderingen van SEP op TENNET zijn in de balans van SEP gewaardeerd op ongeveer f 1,2 miljard, hetzelfde bedrag als de eerder in haar balans voorkomende boekwaarde van het hoogspanningsnet; de overeenkomst tussen SEP en TENNET houdt voorts in dat TENNET recht heeft op levering aan haar van de juridische eigendom van het hoogspanningsnet en onherroepelijk is gemachtigd de juridische overdracht te bewerkstelligen;

g) Thans is in de Staten-Generaal aanhangig het ontwerp van wet nummer
26 303 houdende Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers; artikel 77 d lid 1 van dat ontwerp bepaalt dat op het tijdstip van inwerkingtreding van de algemene maatregel van bestuur waarbij op grond van artikel 77 a Elektriciteitswet 1998 regels worden gesteld met betrekking tot de dekking van niet markt-conforme kosten uit een toeslag op het tarief voor transport van elekticiteit, de kleinst mogelijke meerderheid van de aandelen in de rechtspersoon die is aangewezen als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet van rechtswege overgaat op de Staat;

h) In juni 1989 heeft SEP met TROLL GROUP een aantal overeenkomsten gesloten, tezamen de Gas Sales Agreement geheten, krachtens welke zij voor een periode die eindigt op 1 oktober 2016 van TROLL GROUP jaarlijks gas dient af te nemen voor substantiële bedragen;

i) Een van de parameters aan de hand waarvan de prijs van het onder g) bedoelde gas wordt bepaald is de prijs van kolen;

j) SEP, en ook andere betrokkenen bij de productie en distributie van elektriciteit, onder wie de minister van Economische Zaken en de regionale elektriciteitsproductiebedrijven, stellen zich op het standpunt dat (mede) tengevolge van de onder h) genoemde overeenkomst in verbinding met de effecten van de onder c) vermelde Europese en nationale regelgeving, welke regelgeving een liberalisering van de elektriciteitsmarkt beoogt, ten laste van (onder anderen) SEP met betrekking tot die productie en distributie van elektriciteit sprake is onderscheidenlijk gaat worden van "niet marktconforme kosten"; in voormelde regelgeving is onderscheidenlijk wordt voorzien dat oplossingen voor die kosten mogelijk kunnen worden gemaakt;

k) TROLL GROUP heeft, naar aanleiding van de onder f) genoemde overeenkomst tussen SEP en TENNET, in haar hoedanigheid van (toekomstig) schuldeiser van SEP ingevolge het Gas Sales Agreement, SEP in rechte betrokken ten overstaan van de president van de Rechtbank te Arnhem, kort samengevat op de grond dat die overeenkomst zou (kunnen) leiden tot verkorting van haar (toekomstige) rechten als schuldeiser;

l) In het kader van die procedure heeft SEP aan TROLL GROUP schriftelijk onder meer bericht dat de overdracht door SEP aan TENNET van de juridische eigendom van het hoogspanningsnet in de toekomst zal plaatsvinden door middel van een juridische splitsing van SEP, dat de balans van SEP door de overdracht van de economische eigendom in wezen niet is veranderd omdat de waarde van het hoogspanningsnet als materieel actief is vervangen door aandelen in en vorderingen op TENNET voor eenzelfde bedrag, dat de aandelen in het geplaatst kapitaal in TENNET tot het vermogen van SEP zullen blijven behoren, dat SEP het tot haar plicht rekent voor het vraagstuk van de "niet martkconforme kosten" een ook voor TROLL GROUP aanvaardbare oplossing te vinden en dat de minister van Economische Zaken en de regionale elektriciteitsproductiebedrijven voor een zodanige oplossing mede verantwoordelijkheid dragen, waartoe besprekingen worden gevoerd;

m) Ten antwoord op dat bericht heeft TROLL GROUP aan SEP laten weten er voldoende vertrouwen in te hebben dat SEP in de toekomst ook in het kader van de nieuwe, hiervoren meermalen genoemde, regelgeving haar verplichtingen jegens TROLL GROUP ingevolge het Gas Sales Agreement zal (kunnen) nakomen;

n) TROLL Group heeft vervolgens de onder k) vermelde procedure ingetrokken;

o) Op 29 januari 1999 heeft SEP een voorstel tot afsplitsing als bedoeld in afdeling 4 van titel 7 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van een deel van haar vermogen naar SARANNE, een vennootschap die blijkens het voorstel bij gelegenheid van de afsplitsing daartoe zal worden opgericht, neergelegd ten kantore van het Handelsregister te Arnhem;

p) Het onder o) genoemde voorstel houdt kort gezegd in dat op SARANNE zal overgaan een vordering op een bank van f 207.000,-, de juridische eigendom van het hoogspanningsnet, de rechtsverhouding die voortvloeit uit de onder f) vermelde overeenkomst tussen SEP en TENNET en een aantal andere activa en passiva; voorts is in het voorstel bepaald dat tot het vermogen van SEP blijven behoren de rechten en plichten ingevolge het Gas Sales Agreement, de rechten en plichten uit de overeenkomsten tussen SEP en de regionale
elektriciteitsproductiebedrijven inzake verkoop en levering van gas en de aandelen die SEP houdt in dochtervennootschapppen, waaronder TENNET en SARANNE;

q) Voorts is in het voorstel bepaald dat SARANNE geen goodwill in haar boekhouding zal activeren, dat voorzover de waarde van het door SARANNE te verkijgen vermogen hoger is dan de nominale waarde van de door SARANNE bij haar oprichting uit te geven aandelen (die f 40.000,- bedraagt) het verschil zal worden aangemerkt als agio en zal worden toegevoegd aan de agioreserve die in de boekhouding van SARANNE wordt aangehouden, dat de waarde van de naar SARANNE overgaande activa gelijk is aan het saldo ad f 207.000,- op de bankrekening omdat de waarde van de overige activa op nihil is gesteld nu bij de juridische overgang het economisch belang daarvan, dat bij TENNET berust, is voorbehouden, dat de waarde van de overgaande passiva eveneens nihil is aangezien TENNET jegens SARANNE zal instaan voor de nakoming van de verplichtingen die in die passiva zijn belichaamd;

r) Het voorgaande bijeengenomen zal SARANNE een gedeelte van het vermogen van SEP verkrijgen tot een door SEP daaraan toegekende waarde van f 207.000,-;

s) SEP heeft bij brief van 26 februari 1999 TROLL GROUP laten weten dat de juridische overdracht van de eigendom van het hoogspanningsnet het sluitstuk is van de overdacht van de economische eigendom daarvan aan TENNET in oktober 1998, dat uit praktische overwegingen ervoor is gekozen de juridische overdracht van de eigendom te doen plaatsvinden door middel van afsplitsing van (een deel van) het vermogen van SEP aan SARANNE, die die rol van intermediair vervult, en dat het in het voornemen ligt in een later stadium een juridische fusie tussen TENNET en SARANNE tot stand te brengen dan wel een overdracht van de aandelen in het geplaatst kapitaal in SARANNE aan TENNET te doen plaatsvinden;

t) Op grond van haar stelling dat na de overgang van de economische eigendom van het hoogspanningsnet gevolgd door de afsplitsing van (een deel van) het vermogen van SEP overeenkomstig het neergelegde splitsingsvoorstel de vermogenstoestand van SEP onvoldoende waarborgen biedt voor het nakomen door SEP van haar (toekomstige) verplichtingen jegens TROLL GROUP ingevolge het Gas Sales Agreement, is TROLL GROUP op de voet van artikel 2: 344 l BW in verzet gekomen tegen het voorstel tot juridische splitsing;

u) Dat verzet is in het onderhavige geding aan de orde; de Rechtbank heeft het verzet van TROLL GROUP ongegrond verklaard en dat opgeheven; daartegen richt zich het hoger beroep van TROLL GROUP.


3.2 Het hoger beroep dient in ieder geval van de hand te worden gewezen indien de vraag, of de rechtspersoon of de rechtspersonen die na de splitsing de schuldenaar zal of de schuldenaren zullen zijn van TROLL GROUP niet minder waarborg zal of zullen bieden dat de vorderingen van TROLL GROUP worden voldaan dan er thans is, bevestigend moet worden beantwoord.


3.3 TROLL GROUP betoogt terecht dat haar verzet niet, zoals de Rechtbank in rechtsoverweging 5.9 van haar beschikking heeft overwogen, ongegrond kan worden geoordeeld op de grond dat mag worden aangenomen dat de regionale elektriciteitsproductiebedrijven betalingen voor overeengekomen leveranties van gas aan SEP zullen blijven verrichten en dat in die betalingen de belangrijkste feitelijke waarborg zal zijn gelegen dat SEP haar verplichtingen jegens TROLL GROUP zal kunnen blijven nakomen "gedurende de looptijd van de bestaande overeenkomsten van Sep met de vier productiebedrijven". Bij de beoordeling van de hiervoren onder 3.2 weergegeven vraag gaat het immers om de vraag of rechtens in abstracto en structureel van een voldoende waarborg kan worden gesproken, en niet om de vraag of daarvan feitelijk sprake is of zal zijn, nog daargelaten dat TROLL GROUP op goede gronden aanvoert dat het twijfelachtig is of van die feitelijke waarborg kan worden gesproken en in ieder geval die waarborg beperkt is tot de termijn gedurende welke de door de Rechtbank bedoelde overeenkomsten voortduren. In dit verband is nog van belang dat de Rechtbank blijkens haar rechtsoverweging 5.11 zelf de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat van de door haar genoemde waarborg niet kan worden uitgegaan omdat zij rekening houdt met expiratie, niet verlenging of opzegging van de overeenkomsten van SEP met de vier regionale
elektriciteitsproductiebedrijven. De omstandigheid dat, indien SEP dientengevolge haar verplichtingen jegens TROLL GROUP niet kan nakomen, deze tekortkoming toerekenbaar is of kan zijn zodat zij daarvoor aansprakelijk is te achten, kan uiteraard niet gelden als een waarborg in de door de Rechtbank bedoelde zin.


3.4 Eveneens maakt TROLL GROUP terecht bezwaar tegen het in rechtsoverweging 5.10 neergelegde oordeel van de Rechtbank dat betaling van toekomstige leveringen door TROLL GROUP aan SEP genoegzaam is verzekerd doordien de minister van Economische Zaken met de regionale elektriciteitsproductiebedrijven afspraken zou hebben gemaakt met betrekking tot een oplossing inzake de niet marktconforme kosten. TROLL GROUP heeft het in rechtsoverweging 2.5 van de beschikking van de Rechtbank dienaangaande neergelegde feitelijke uitgangspunt bestreden. Tegenover die bestrijding is de juistheid van dat uitgangspunt niet aannemelijk geworden, laat staan komen vaststaan.


3.5 De Rechtbank heeft evenwel op overigens goede gronden de in rechtsoverweging 3.2 vermelde vraag bevestigend beantwoord. Haar oordeel dat de voorgestelde afsplitsing naar de kern slechts een juridische herschikking van actitva is die in geval van een mogelijk faillissement van SEP kunnen worden geliquideerd is juist.


3.6 Ingevolge artikel 2:334 t lid 1 BW immers is de verkrijgende rechtspersoon naast de voortbestaande gesplitste rechtspersoon aansprakelijk tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon ten tijde van de splitsing, in dit geval tot de waarde van het bij de splitsing verkregen vermogen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer valt (aldus) niet in te zien dat en in welk opzicht TROLL GROUP nadeel kan ondervinden van de voorgestelde juridische afsplitsing als zodanig. Met betrekking tot de vermogensbestanddelen waarop zij zich ter nakoming van vorderingen uit het Gas Sales Agreement zou kunnen verhalen brengt die afsplitsing als zodanig immers geen wijziging. Meer in het bijzonder geldt in dit verband dat haar verhaalsrechten, voorzover het het hoogspanningsnet betreft (waaromtrent TROLL GROUP heeft aangevoerd dat dat het belangrijkste activum is uit een oogpunt van zekerheid voor de nakoming door SEP van haar verplichtingen jegens TROLL GROUP), door de afsplitsing geen wijziging ondergaan in verhouding tot de situatie dat die afsplitsing niet zou plaatsvinden.


3.7 In dit verband is in beginsel ook niet van belang welke waarde de bij de splitsing betrokken partijen aan de onderscheiden vermogensbestanddelen toekennen. Die toekenning is immers niet bepalend voor het antwoord op de vraag welke waarde aan die vermogensbestanddelen objectief toekomt en dus ook niet voor het antwoord op de vraaag hoever de waarborg voor TROLL GROUP reikt. In zoverre is de toekenning door SEP van de door haar bepaalde waarde aan de af te splitsen vermogensbestanddelen dan ook niet van belang.


3.8 Blijkens hetgeen TROLL GROUP op diverse plaatsen in haar processtukken heeft doen stellen is zij omtrent het vorenoverwogene overigens geen andere mening toegedaan. Zo heeft zij bijvoorbeeld in haar pleidooi in het kader van de hiervoren onder k) vermelde procedure (pleitnotities van Mr S.M. Bartman, nr 29) doen stellen dat de "overdracht van de juridische eigendom van het Net ... vooralsnog ... een louter administratieve, notariële aangelegenheid (lijkt)". Naar de kern genomen houdt haar een en andermaal geventileerde en ter terechtzitting van de Ondernemingskamer nog eens uitgesproken stellingname dan ook in dat haar rechten worden gefrustreerd althans kunnen worden gefrustreerd en dat betaling van (toekomstige) leveringen van gas onvoldoende gewaarborgd is door de combinatie van het gedane voorstel tot afsplitsing en de hiervoren onder f) weergegeven overdracht van de economische eigendom van het hoogspanningsnet.


3.9 TROLL GROUP betoogt niet zonder goede grond dat haar verhaalsrechten worden benadeeld althans kunnen worden benadeeld door de eerdere overdracht van de economische eigendom van het hoogspanningsnet c.a. aan TENNET. Uit een oogpunt van verhaal is de situatie dat een schuldeiser zich desnodig kan verhalen op (de opbrengsten van) het materiële actief van een schuldenaar, zoals in het onderhavige geval TROLL GROUP op (de opbrengsten van de exploitatie van) het hoogspanningsnet van SEP, niet gelijk te stellen met de mogelijkheid van verhaal op de aandelen in een dochtervennootschap bij welke de schuldenaar de economische eigendom van dat actief bij gelegenheid van haar oprichting en de verwerving van de aandelen in haar geplaatste kapitaal tegen boekwaarde heeft ingebracht. Meer in het bijzonder geldt immers dat door de overdracht van de economische eigendom voor SEP niet langer meer sprake is van de situatie dat de operationele kasstromen die worden gegenereerd door het (doen) gebruiken door derden van het landelijk hoogspanningsnet onmiddellijk beschikbaar zijn in de vorm van ontvangsten in de kas van SEP en aldus voor nakoming van de verplichtingen jegens of voor eventueel verhaal door TROLL GROUP. Weliswaar omvat het vermogen van SEP in de plaats daarvan de aandelen in het geplaatste kapitaal van TENNET, doch onduidelijk is wie zich in geval van een al of niet gedwongen verkoop daarvan zou willen opwerpen als marktpartij of geïnteresseerd zou zijn dergelijke (waarschijnlijk incourante) aandelen tegen een aanvaardbare waarde over te nemen. Aldus is hoogst onzeker te achten of zich een geïnteresseerde marktpartij zou voordoen indien TROLL GROUP tot executie van dat vermogensbestanddeel zou willen of moeten overgaan, zulks te meer gezien de hiervoren onder e) vermelde omstandigheid dat voorlopig ingevolge artikel 72 lid 3 Elektriciteitswet 1998 iedere wijziging in de eigendom van de aandelen in TENNET de instemming van de minister van Economische Zaken behoeft. Aldus kan van een in dit verband relevante gelijkstelling tussen die kasstromen en aandelen niet worden gesproken.


3.10 Die -mogelijke- benadeling is echter in dit geding niet aan de orde en de (mogelijke) benadeling van schuldeisers door een transactie als weergeven onder f) leidt niet tot de conclusie dat het verzet tegen een voorstel tot splitsing gegrond dient te worden verkaard. In dit geding is slechts aan de orde de vraag of de voorgestelde juridische afsplitsing de zonder die afsplitsing bestaande rechten van TROLL GROUP op enige wijze aantast of kan aantasten. Die vraag dient, zoals is overwogen, ontkennend te worden beantwoord.


3.11 Voor zover het betoog van TROLL GROUP zou moeten worden begrepen als (mede) in te houden de stelling dat de mogelijkheid van verzet tegen een juridische splitsing ook openstaat en dat een verzet gegrond dient te worden verklaard in een geval als het onderhavige, waarin van een grond van verzet als bedoeld in artikel 2:334 l lid 1 BW tegen het voorstel tot juridische afsplitsing niet kan worden gesproken omdat de door dat artikel beschermde rechten van een schuldeiser door die afsplitsing niet worden benadeeld, doch dat benadeling is ontstaan of kan ontstaan door en in samenhang met een eerdere rechtshandeling, zoals in het onderhavige geval de meergenoemde overdracht van de economische eigendom van het hoogspanningsnet, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog. Het vindt in het recht en in het bijzonder in artikel 2:334 l BW geen steun.


3.12 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande nog dat de transactie met betrekking tot de overdracht van de economische eigendom van het hoogspanningsnet, zoals hiervoren onder f) weergegeven, en het voorstel tot afsplitsing van de juridische eigendom daarvan aan SARANNE, niet noodzakelijkerwijze met elkaar zijn verbonden in die zin dat de ene transactie niet zonder de andere kan of zou kunnen worden verricht. Er kan dan ook tussen die twee transacties niet een zodanige koppeling worden gelegd dat het onderhavige verzet op grond van die twee transacties (in onderlinge samenhang) zou moeten of kunnen worden beoordeeld.


4. De slotsom


4.1 De slotsom van het vorenoverwogene is dat in het principaal hoger beroep de beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.


4.2 De slotsom van het vorenoverwogene is voorts dat het in hoger beroep nader door TROLL GROUP verzochte dient te worden afgewezen, in verband waarmee overigens nog zij overwogen dat TROLL GROUP ter terechtzitting van de Ondernemingskamer heeft opgemerkt inmiddels bekend te zijn met de tekst van de in rechtsoverweging 3.1 onder f) bedoelde overeenkomst van 21 oktober 1998 tot overdracht van de economische eigendom van het landelijk hoogspanningsnet.


4.3 SEP dient als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.


4.4 Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep door SEP is ingesteld niet is vervuld kan beoordeling en beslissing daarvan achterwege blijven.


5. De beslissing

De Ondernemingskamer:

Bekrachtigt in het principaal hoger beroep de beschikking waarvan beroep.

Wijst af het in het principaal hoger beroep meer of anders verzochte.

Veroordeelt appellanten in het principaal hoger beroep in de kosten van het geding, deze aan de zijde van geïntimeerde in dat hoger beroep tot op heden begroot op f 5.575,- en aan de zijde van belanghebbende tot op heden begroot op nihil.

Verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geen beoordeling en beslissing behoeft.

Deze beschikking is gegeven door Mr Willems, voorzitter, Mr Visser en Mr Cornelissen, raadsheren, prof. Dr Traas en Drs Marseille RA, raden, in tegenwoordigheid van Mr Vlot, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 18 november 1999.

coll.:

Deel: ' Beschikking zaak Troll Group v.s. electriciteitsproducenten '




Lees ook