Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)

BESLUIT

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, aangezien artikel 6 van de Mededingingswet niet van toepassing is.

Zaaknummer 541/ Samenwerkingsovereenkomst "Watergoed"

I INLEIDING


1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: "d-g NMa") een aanvraag van Watergoed B.V. (hierna: "Watergoed"), met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: "Mw"), ontheffing te verlenen van het verbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw voor de "Overeenkomst met betrekking tot F3b-project Maasbommel" (hierna: "de Samenwerkingsovereenkomst"). De werknaam van project F3b Maasbommel is Watergoed.

II FEITELIJKE ACHTERGROND

De betrokken partijen


2. Aan de Samenwerkingsovereenkomst nemen de volgende (groepen van) bedrijven deel:

1.Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (hierna: "Industriezand")

2.Dekker Zandbaggerbedrijf B.V. te IJzendoorn;
3.Kaliwaal-Bijland B.V. te Velp;

4.B.V. Zandzuigbedrijf van Heeringen en van Vliet te Wilnis;
5.B.V. de Verenigde Zandzuigers "De IJssel" te Hattem;
6.Van Waning Winning en Projecten B.V. te Kerkdriel;
7.H.W. Paes B.V. te Wessem;

8.Beheersmaatschappij Goudriaan B.V. te Maasbracht;
9.Van Roosmalen's Transport- en Handelsmaatschappij B.V. te Maastricht
10.B.V. Grint en Zandexploitatiemaatschappij v/h Gebrs. Smals te Roermond (hierna: "Smals").
Alle deelnemende bedrijven houden zich bezig met de winning van industriezand.


3. De bedrijven genoemd onder 2 tot en met 9 maken deel uit van Industriezand, een samenwerkingsverband van oudsher in Gelderland werkzame zandwinbedrijven dat in november 1986 is opgericht.

Bij beschikking van 22 december 1997 heeft de Minister van Economische Zaken (Stcrt. 4 van 8 januari 1998) het ontheffingsverzoek van Industriezand met betrekking tot de Samenwerkingsovereenkomst, dat was ingediend op grond van het Besluit marktverdelingsregelingen (Stb. 1994, 56), afgewezen. Industriezand heeft bezwaar aangetekend tegen deze beschikking.


4. Smals is een zandwinbedrijf dat van oudsher voornamelijk actief is op het gebied van de zandwinning in Noord-Brabant.


5. Industriezand en Smals hebben medio 1996 samen Nederzand B.V. (verder: "Nederzand") opgericht, een samenwerkingsverband van zandwinbedrijven voor de gezamenlijke verwerving en uitvoering van een groot aantal zandwinningsprojecten.

Beschrijving van de markt

Hierbij is gebruik gemaakt van het rapport van Decisio B.V.: "Marktanalyse van de zand- en grindsector in Nederland" (1999), opgesteld in opdracht van de NMa.


6. Industriezand is een verzamelnaam voor een aantal soorten zand, dat wordt gebruikt voor de productie van verschillende bouwmaterialen. Beton- en metselzand is de belangrijkste soort binnen de groep industriezand. Kalkzandsteenzand, asfaltzand en zilverzand maken ook deel uit van de groep industriezand.


7. Beton- en metselzand is een grovere zandsoort; het bestaat uit een mengsel van zand van verschillende korrelgroottes. Er bestaan vele verschillende soorten beton- en metselzand. De samenstelling ervan wordt veelal door de afnemer voorgeschreven, afhankelijk van de toepassing. Het wordt als grondstof gebruikt bij de vervaardiging van betonproducten, met name betonmortel (1/3 van de vraag) en betonwaren. Voor de vervaardiging van betonmortel en betonwaren is naast zand ook grind en cement benodigd.


8. Bij de winning van beton- en metselzand wordt, als bijproduct, ook ophoogzand en, in beperkte mate, grind gewonnen. Ophoogzand is alleen geschikt voor het aanleggen van ophogingen, bijvoorbeeld voor het bouwrijp maken van woonwijken en industrieterreinen, bij de aanleg van wegen en voor kustsuppletie. Ophoogzand is zand met een relatief kleine korrelgrootte met weinig kleefkracht en is daardoor niet geschikt om te dienen als grondstof voor andere, meer hoogwaardige, toepassingen.


9. Bij vervoer van beton- en metselzand over kortere afstanden worden vrachtwagens gebruikt. In de praktijk wordt dit aangeduid als "regionale winning". Bij transport over langere afstanden wordt het zand per binnenvaartschip naar de afnemer vervoerd, in de praktijk aangeduid als "landelijke winning ". Voorwaarde daarbij is, dat de winningslocatie dicht bij vaarwateren ligt die voor binnenvaart geschikt zijn.

De termen "landelijk" en "regionaal" hebben betrekking op de wijze van vervoer van het gewonnen zand en vallen derhalve niet volledig samen met het geografische afzetgebied.

10. Indien gebruik wordt gemaakt van een in water gelegen zandwininstallatie in de nabijheid van open vaarwater, dan vindt winning en bewerking plaats op het moment dat een binnenschip voor belading is aangekomen bij een zandwininstallatie. Het opgezogen zand wordt op de zandwininstallatie gewassen, gezeefd en gemengd zodat de samenstelling van het zand overeenkomt met de opgegeven specificaties van de afnemer. Daarna wordt het zand in het schip geladen. Het duurt ongeveer 1 uur om een binnenschip volledig te beladen.

11. De belangrijkste zandvoorraden voor de winning van beton- en metselzand bevinden zich voornamelijk in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg. In verband met de afvoer per schip vond winning vroeger met name plaats in uiterwaarden. Verdergaande ontzanding van de uiterwaarden stuitte echter op bezwaren uit een oogpunt van natuur, landschap en rivierenbeheer. Om die reden wordt tegenwoordig gewonnen in binnendijkse gebieden.

12. Per jaar wordt in Nederland ongeveer 21 mln ton beton- en metselzand gewonnen. Er wordt in Nederland 14 mln ton wordt geproduceerd door "landelijke winning" en 7 mln ton door "regionale winning". Daarnaast wordt 7 mln. ton geïmporteerd uit Duitsland en wordt 7 mln. ton geëxporteerd naar België. De omzet op de Nederlandse markt bedraagt ongeveer f 200 mln per jaar. De prijs van beton- en metselzand bedraagt ongeveer f 10,- per ton (exclusief transportkosten). De transportkosten bedragen ongeveer f 0,04 per ton per km bij vervoer per schip en ongeveer f 0,25 per ton per km bij vervoer per vrachtwagen.

13. Er zijn elf bedrijven actief in de landelijke winning, waarvan er negen partij zijn bij de samenwerking op basis van de raamovereenkomst en aldus samenwerken in Nederzand. Er zijn ongeveer 20 bedrijven actief in de regionale winning van beton- en metselzand.

Overheidsbeleid inzake beton- en metselzand

14. Het ontgronden is gebonden aan een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door het college van Gedeputeerde Staten . Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken . Art. 3, derde lid, OGW bevat een (niet limitatieve) lijst van voorschriften die met het oog op de hier bedoelde belangen in een vergunning kunnen worden opgenomen.

Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 juni 1996, Stb. 411.
Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is tot vergunningverlening. Artikel 3, tweede lid, OGW.

15. De Rijksoverheid wenst de toevoer van noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid veilig te stellen. De inpassing van de winning van oppervlaktedelfstoffen, zoals beton- en metselzand, in de ruimtelijke ordening en het milieu wordt afgewogen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD). In het SOD zal worden opgenomen wat de omvang van in streekplannen toe te stane winning van beton- en metselzand zal zijn. Ook worden in het SOD uitspraken gedaan over de ruimtelijke reservering voor die winning in de provinciale streekplannen. In dit kader tracht de rijksoverheid via afspraken met provinciale overheden te komen tot taakstellingen. Een taakstelling is een bestuurlijke afspraak omtrent het winbaar maken van een bepaalde hoeveelheid oppervlaktedelfstof in een bepaalde periode. Deze taakstellingen worden opgenomen in het SOD.

Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen, deel 1, blz. 33 en blz. 54-55.

16. De overheidsbetrokkenheid bij ontgrondingen uit een oogpunt van ruimtelijke ordening en milieu nam in de jaren'70 reeds toe. In plaats van locaties in uiterwaarden, werden er door de provincies (meer) binnendijkse gebieden aangewezen als ontgrondingslocaties. De provincie Gelderland heeft twee locaties aangewezen met betrekking tot landelijke winning, te weten: Geertjesgolf (oppervlakte 200 ha, totale voorraad: 36 mln ton) en Watergoed (330 ha, 36 mln ton).

17. Gedeputeerde Staten van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" ondertekend.

18. In de Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies in ieder geval zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning en/of winrechten wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (samenloop van vergunningaanvragen). Daarbij worden twee opties genoemd:
-er kan één vergunning worden verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven op te
richten samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven
winruimtepercentage;

-er kunnen meerdere vergunningen worden verleend aan verschillende zandwinbedrijven,
waarbij ieder van hen een deel van de locatie krijgt toegewezen.

19. In de bijlage bij de Intentieverklaring wordt een voorlopige winrechtenverdeling voor de zandwinlocaties in Gelderland en Noord-Brabant uitgewerkt op basis van de situatie van 1 januari 1993, waarbij Industriezand in beginsel 75% wordt toegewezen en Smals 25%. Deze verdeling is vastgesteld aan de hand van de marktaandelen van de betrokken zandwinbedrijven in de landelijke productie (afvoer per schip) van beton- en metselzand in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg (benedenstrooms Venlo) over de 7 kalenderjaren, voorafgaand aan het jaar van de vergunningverlening.

20. De Intentieverklaring is ook bedoeld om tussen provincies afspraken te kunnen maken over het opvangen van tekorten, indien een van de betrokken provincies door omstandigheden tijdelijk niet zou kunnen voldoen aan haar taakstelling.

Raamovereenkomst Nederzand

21. Op 25 juni 1996 hebben Smals en Industriezand gezamenlijk Nederzand opgericht. Zowel Industriezand en de individuele aandeelhouders van Industriezand nemen deel in Nederzand. Nederzand, Industriezand en de individuele aandeelhouders van Nederzand hebben een raamovereenkomst gesloten, waarin de betrokken partijen de uitgangspunten vastleggen voor samenwerking bij de gezamenlijke verkrijging en verdeling van winrechten van een groot aantal zandwinprojecten in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland. Hiermee wordt vastgelegd dat Smals en (de leden van) Industriezand voortaan steeds zullen samenwerken bij het verkrijgen en ontwikkelen van een groot aantal zandwinprojecten. Bij zeventien winningsprojecten is samenwerking verplicht.

22. De onderlinge verdeling van de winrechten zal plaatsvinden aan de hand van de marktposities van de individuele deelnemers over een periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening. Nederzand zal steeds de advisering en het overleg met de betrokken overheden en de directievoering van de projecten verzorgen. Voor de Raamovereenkomst is bij de NMa een aanvraag voor ontheffing ingediend.

Het project Watergoed

23. Op grond van het SOD heeft de provincie Gelderland een productietaakstelling van 59 mln ton beton- en metselzand over de periode 1999 t/m 2008, waarvan. Om aan haar productietaakstelling te voldoen heeft de provincie Gelderland twee zandwinlocaties aangewezen: Geertjesgolf en Watergoed.

24. Watergoed is een grootschalig binnendijks zandwinningsproject met een oppervlakte van ongeveer 330 ha gelegen ten noord-westen van Maasbommel, in de gemeente West Maas en Waal met een totale voorraad van ongeveer 57 mln ton specie, waarvan ongeveer 36 mln ton beton- en metselzand, 3 mln ton grind, 22 mln m3 ophoogzand en 7 mln m3 klei. Over een periode van 15 jaar zal jaarlijks ongeveer 2,5 mln ton beton- en metselzand worden gewonnen in het project, wat overeenkomt met de helft van de productietaakstelling van de provincie Gelderland voor wat betreft de landelijke industriezandvoorziening.

25. Voor het project Watergoed hadden zowel Smals als Industriezand ieder afzonderlijk een ontgrondingsvergunning aangevraagd. Op 23 december 1993 deelde de Provincie Gelderland aan Smals en Industriezand mee dat Gedeputeerde Staten van Gelderland had besloten om voor het project Watergoed slechts een vergunning te verlenen indien Smals en Industriezand een gemeenschappelijk rechtspersoon zouden oprichten. De provincie beschouwde samenwerking als een noodzakelijke voorwaarde voor vergunningverlening, omdat gelet op de voorgeschiedenis, de beoogde winrechtenverdeling en de inmiddels verworven grondposities de vergunning zonder samenwerking niet uitvoerbaar zou zijn.

26. Industriezand en Smals zijn een samenwerkingsverband aangegaan en hebben de provincie verzocht om de vergunning op naam van het samenwerkingsverband Gelderland F. B.V., nadien gewijzigd in Watergoed B.V., te zetten . Op 25 juni 1996 heeft de provincie vergunning verleend aan het samenwerkingsverband.

Brief van 21 juni 1996.

27. In de vergunning wordt de verdeling van de winrechtenpercentages vastgelegd, waarbij ook percentages worden vastgesteld voor de individuele participanten in Industriezand. De verdeling komt overeen met het advies van Watergoed B.V. i.o. van 21 juni 1996. Bij de bepaling van de winrechtenverdeling is uitgegaan van de marktaandelen van de deelnemers gemeten over en periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening (conform de Intentieverklaring).

De verdeling van de winruimte is als volgt vastgesteld: Dekker 32,88%, Kaliwaal-Bijland e.a. 18,89%, Van Waning 13,60%, Goudriaan 0,19%, Paes 1,62%, Van Roosmalen 4,92% en Smals 27,9%. De Industriezand-leden hebben dus gezamenlijk een aandeel van 72,1%. Deze verdeling komt overeen met de winruimteverdeling die is opgenomen in de vergunning voor het project Watergoed van 25 juni 1996.

De aangemelde overeenkomst

28. De Samenwerkingsovereenkomst is 25 juni 1996 tot stand gekomen. De samenwerking heeft met name betrekking op

-grondverwerving;

-verwerving van de benodigde vergunningen en ontheffingen, alsmede het daarbij behorende
overleg;

-de voorbereiding en uitvoering van aanpassingen van de infrastructuur en de
waterhuishouding om zandwinning mogelijk te maken.
-de planning en toewijzing van schoorplaatsen zodat een juiste verdeling van het zand
plaatsvindt conform de in de vergunning opgenomen winrechtenverdeling;

-het opstellen en bewaken van de projectbegroting;
- het voeren van de boekhouding en de administratie;
-het beheer en het onderhoud van de verworven terreinen tijdens de ontzanding;

-het ontwikkelen en uitvoeren van herinrichtingsplannen. (artikel 3.1 en artikel 7.3)

Het gedeelte van een zandwinlocatie dat feitelijk door een contractant mag worden benut..

29. De winning, verwerking en verkoop van beton- en metselzand vallen buiten de overeenkomst en zal door ieder zandwinbedrijf afzonderlijk geschieden voor eigen rekening en risico. (considerans, overweging G, en artikel 3.1)

30. De contractanten moeten al hun rechten (waaronder de eigendomsrechten op de terreinen), en verplichtingen (waaronder gemaakte externe plan- en procedurekosten, civieltechnische voorbereiding van het werk) samenhangend met het zandwinningsproject Watergoed inbrengen. (artikel 8)

31. De verdeling van de winrechten vindt in principe plaats aan de hand van de projectpercentages, zoals vastgelegd in de Raamovereenkomst Nederzand van 25 juni 1996, en zal definitief worden vastgesteld op het moment dat Gedeputeerde Staten van Gelderland een ontgrondingsvergunning verleend, overeenkomstig de in de vergunning opgenomen winruimteverdeling. (artikel 4.2)

32. Het besluitvormende orgaan is de Vergadering van Contractanten. De Vergadering van Contractanten is bevoegd ten aanzien van alle met de uitvoering van de overeenkomst samenhangende onderwerpen. Het stemrecht is verdeeld overeenkomstig het geldende projectpercentage. Besluitvorming geschiedt bij gewone meerderheid tenzij een gekwalificeerde meerderheid is voorgeschreven (bijvoorbeeld bij wijziging van de overeenkomst en vaststelling of wijziging van het projectplan). (artikel 7)

33. Watergoed B.V. is als beherend vennoot aangewezen voor de Samenwerkingsovereenkomst. Nederzand zal de directie voeren. Nederzand bereidt de contractantenvergaderingen voor, levert de voorzitter voor deze vergaderingen en voert de besluiten van de vergadering uit. (artikel 5.1)

34. Geschilpunten kunnen in eerste instantie worden voorgelegd aan een Commissie van goede diensten. De commissie adviseert aan de contractantenvergadering. Contractanten kunnen beroep aantekenen tegen besluiten van de contractantenvergadering bij een Raad van Beroep. (artikel 17)

35. De overeenkomst duurt tot het einde van het project. Indien een contractant zijn winrechten (gedeeltelijk) wil verkopen of overdragen hebben de overige contractanten een voorkeursrecht. Tussentijdse opzegging is alleen mogelijk bij faillissement, surséance van betaling of bij het niet nakomen van financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, met een met 90% meerderheid genomen besluit van de contractantenvergadering. In geval van opzegging vervallen de winrechten van de contractant. (artikelen 12 , 14 en 19).

36. Verder worden afspraken gemaakt over de concrete toedeling van winrechten. Daartoe zal op een zeer groot aantal plaatsen in het project een diepgaande en gedetailleerde analyse gemaakt van de samenstelling en de hoeveelheid van het winbare zand op basis waarvan concrete afspraken worden gemaakt over de wijze van toedeling van het beton- en metselzand, het ophoogzand, het grind en stoorlagen. In het Ontgrondingsreglement, een nadere uitwerking van de projectovereenkomst, worden afspraken gemaakt over de schoorplaatsen (winplekken) en de inzet van winwerktuigen. Schoorplekken worden steeds toegewezen aan individuele zandwinbedrijven voor bepaalde tijd. (bijlagen 6 tot en met 8)

III VERLOOP VAN DE PROCEDURE

37. Bij brief van 31 maart 1998 heeft verzoekster bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is onder zaaknummer 541 bij de NMa geregistreerd.

38. Op 5 juni 1998 is Watergoed verzocht aanvullende gegevens te verstrekken. De gevraagde gegevens zijn verstrekt op 26 juni 1998. Op 3 december zijn aanvullende vragen gesteld aan Geertjesgolf en aan het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland. De antwoorden op de gestelde vragen zijn door de NMa ontvangen op 18 januari 1999 respectievelijk 14 januari 1999.

39. In de Staatscourant 17 mei 1999, nummer 92 (pagina 13), is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft binnen de gestelde termijn op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht of verzocht om mondeling te worden gehoord.

IV GRONDEN AANGEVOERD DOOR WATERGOED

40. Watergoed voert aan dat de provincie Gelderland zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid de winrechtenverdeling tussen de betrokken zandwinbedrijven heeft bepaald en in de ontgrondingsvergunning heeft vastgelegd. De beperking tot de toegang tot de voorzieningsbronnen wordt dus niet veroorzaakt door de Samenwerkingsovereenkomst maar door overheidshandelen ter zake (vergunningverlening met winrechtenverdeling). De Samenwerkingsovereenkomst voegt geen mededingingsbeperkingen toe en valt dus ook niet onder het verbod ex artikel 6 Mededingingswet. De samenwerking ziet slechts op een efficiënte en gecoördineerde uitvoering van de vergunning.

41. Om de vergunning voor een bepaalde winningslocatie uit te kunnen baten moeten er volgens aanvraagster uitvoeringsafspraken worden gemaakt. Daarbij wijst aanvraagster op een aantal met name infrastructurele werkzaamheden die noodzakelijk zijn om een toegewezen winruimte feitelijk aanbaggerbaar te maken. De samenwerking zou het onvermijdelijke gevolg zijn van het gegeven dat meerdere zandwinbedrijven in één winlocatie moeten opereren.

42. Bij de advisering van de Provincie Gelderland over de winrechtenverdeling heeft Watergoed de winrechten voor de deelnemende bedrijven bepaald overeenkomstig de adviezen van de Commissie Verdeling Winrechten aan de provincie Noord-Brabant (voortschrijdend 7-jaars gemiddelde), zoals vastgelegd in de Intentieverklaring.

43. Voor zover de d-g NMa van oordeel dat artikel 6, eerste lid, Mw van toepassing is op de Samenwerkingsovereenkomst voert Watergoed de volgende argumenten voor ontheffing aan:
-door de samenwerking kunnen aanzienlijke efficiëntievoordelen worden gerealiseerd bij de
voorbereiding en uitvoering van het zandwinningsproject. Tevens worden een aantal risico's
en investeringen gespreid over de deelnemers.
-de besparingen die kunnen worden gerealiseerd leiden tot scherpere prijsconcurrentie en tot
kwalitatieve verbetering van de bestemming van het gebied na afloop van de ontgronding.

- de samenwerking is beperkt tot de minimaal noodzakelijke afspraken om de
efficiëntievoordelen te kunnen realiseren.

- de overeenkomst beperkt de concurrentie als zodanig niet. De beperking van de toegang tot
de voorzieningsbronnen is het gevolg van het beleid van de overheid.

V STANDPUNT VAN DE PROVINCIE

44. Gedeputeerde Staten van Gelderland heeft aangegeven dat zij voornemens was de vergunning te verlenen onder de voorwaarde, dat Industriezand en Smals een gemeenschappelijke rechtspersoon op zouden richten (brief 23 december 1993). Daarbij werd er vanuit gegaan dat de betrokken partijen vrijwillig tot een dergelijke samenwerking zouden overgaan en de winrechtenverdeling zelfstandig zouden regelen in lijn met de systematiek van de Intentieverklaring. De keuze om de vergunning alleen aan het samenwerkingsverband te verlenen is louter door de Provincie gemaakt.

45. De Provincie Gelderland heeft verder aangegeven dat wat betreft de winrechtenverdeling de betrokken zandwinbedrijven naar aanleiding van overleg met het Ministerie van Economische Zaken ervan hebben afgezien om de winrechtenverdeling zelf vast te stellen en te volstaan met het uitbrengen van een advies ter zake aan de Provincie. De Provincie heeft ervoor gekozen om de winrechtenverdeling in de vergunning op te nemen. Bij de winrechtenverdeling in de vergunning is het advies van Watergoed gevolgd. De percentages zijn berekend conform de uitgangspunten in de Intentieverklaring. De Provincie heeft inzage gehad in de productiecijfers van Nederzand ter verificatie van de gehanteerde berekeningsmethode.

VI BEOORDELING

46. Aanvraagster verzoekt de d-g NMa primair om de aanvraag af te wijzen omdat artikel 6 Mw niet van toepassing is. Subsidiair verzoekt aanvraagster om verlening van een ontheffing op grond van artikel 17 Mw.

Toepasselijkheid van artikel 6 Mw

47. Zandwinbedrijven zijn ondernemingen. De Samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst tussen ondernemingen.

48. De Samenwerkingsovereenkomst bevat mededingingsbeperkingen. De betrokken bedrijven zien er vanaf om in onderlinge concurrentie het project Watergoed zelfstandig, in concurrentie met andere zandwinbedrijven, te ontwikkelen en ten behoeve hiervan gronden te verwerven. De winrechtenverdeling is gebaseerd op de historische marktposities van de betrokken bedrijven en leidt daarmee tot een kunstmatige bestendiging van de bestaande marktposities (marktverdeling).

49. De deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst hebben gezamenlijk samen nagenoeg de gehele landelijke zandwinning in Nederland in handen. Ook dient bedacht te worden dat de deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst soortgelijke overeenkomsten hebben afgesloten met betrekking tot alle andere landelijke winningsprojecten. In de Raamovereenkomst Nederzand is vastgelegd dat partijen in beginsel altijd samen zullen werken bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinningsprojecten. De mededingingsbeperkingen hebben derhalve een merkbaar effect op de markt.

50. Verder is ook niet gebleken dat er sprake is van een technische of economische noodzaak om het project samen uit te voeren. Enkele betrokken zandwinbedrijven hebben eerder zelfstandig, of in samenwerkingsverbanden van beperktere omvang, zandwinprojecten van vergelijkbare omvang uitgevoerd.

51. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de Samenwerkingsovereenkomst ertoe strekt of in ieder geval tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De Samenwerkingsovereenkomst valt daarom in beginsel binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid, Mw.


- Overheidsbetrokkenheid

52. De vraag die nog beantwoord moet worden is of de mededingingsbeperkingen toegerekend kunnen worden aan de betrokken ondernemingen of dat deze noodzakelijkerwijs voortvloeien uit overheidsvoorschriften, zoals aanvraagster beweert. In het laatste geval zou de samenwerking door de overheid zijn opgelegd en hebben de betrokken zandwinbedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid. In dat geval kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven en is artikel 6 Mw niet van toepassing.

53. Wat betreft de interpretatie van artikel 6 van de Mededingingswet dient te worden aangesloten bij artikel 81 EG Verdrag (ex artikel 85 EG-Verdrag).

Memorie van Toelichting, Kamerstuk 24707, nr. 3, pagina 13

54. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het kartelverbod niet van toepassing is in een situatie waarin betrokken ondernemingen als gevolg van wettelijke regelingen of een door een wettelijke regeling gecreëerd rechtskader niet meer in vrijheid hun gedrag kunnen bepalen:
"De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten(..). Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst"

De artikelen 85 en 86 EG-Verdrag zijn als gevolg van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam d.d. 01. 05 1999 artikel 81 en 82 EG-Verdrag geworden.
Zie HvJ, 11-11-1997 Ladbroke v. Commissie en Frankrijk, r.o. 33 en 34 Jur.1997,6301. Zie ook HvJ,29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980,3125 en HvJ, 10-12.1985, Stichting Sigaretten Industrie e.a. v. Commissie, Jur, 1985, 3885. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

55. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze overwegingen ook gelden indien door de toepassing van wettelijke regels bedrijven niet meer noemenswaardig kunnen concurreren.

HvJ, 29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980, 3125. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

56. De betrokken provincies hebben in sterke mate hebben aangedrongen op samenwerking tussen de zandwinbedrijven bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinprojecten. Echter, alleen indien en voor zover de samenwerking en de winrechtenverdeling onontkoombaar en rechtstreeks voortvloeit uit concrete dwang uitgeoefend door de betrokken overheid en de betrokken bedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid hebben kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van autonome gedragingen van de betrokken bedrijven en kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven.

In de uitspraken worden géén oordelen geveld over de verenigbaarheid van nationale wettelijke regels en/of beleidspraktijken met (bijv.) de artikelen 3, onder g, 10, 81 en 82 EG-Verdrag.

57. Voor wat betreft het project Watergoed heeft Gedeputeerde Staten van Gelderland samenwerking tussen aanvragers als voorwaarde gesteld voor vergunningverlening. Zowel Industriezand als Smals hadden een vergunning aangevraagd voor het project Watergoed. Naar aanleiding van de door Gedeputeerde Staten van Gelderland gestelde voorwaarde hebben beide partijen een samenwerkingsovereenkomst afgesloten en hebben zij aan Gedeputeerde Staten van Gelderland verzocht om de vergunning op naam van het samenwerkingsverband. Het feit dat de samenwerking vlak voor de datum van vergunningverlening tot stand is gekomen neemt niet weg dat de samenwerking door de provincie is afgedwongen. Partijen moesten aannemen dat, indien zij niet tot samenwerking zouden overgegaan, de Provincie geen vergunning zou verlenen en zij het project niet zouden kunnen ontwikkelen.

58. De winrechtenverdeling is in de vergunning vastgelegd. De betrokken bedrijven hebben de Provincie weliswaar geadviseerd ten aanzien van de toe te passen winrechtenverdeling, maar zij hebben zich daarbij volledig geconformeerd aan de uitgangspunten voor de winrechtenverdeling zoals die was opgenomen in de Intentieverklaring. Partijen moesten ervan uitgaan dat een verdeling van de winrechten op basis van een afwijkende grondslag niet door de Provincie zou zijn geaccepteerd.

59. In het kader van het project Watergoed kan gesproken worden van een door Gedeputeerde Staten van Gelderland afgedwongen samenwerking. De samenwerking in het kader van het project Watergoed kan derhalve niet worden aangemerkt als een autonome gedraging van de betrokken bedrijven.

60. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de overheidsinvloed op de totstandkoming en de uitwerking van de Samenwerkingsovereenkomst van dien aard is geweest dat daardoor artikel 6 Mw niet van toepassing is.

VI BESLUIT

61. De aanvraag om ontheffing voor de Samenwerkingsovereenkomst wordt afgewezen, omdat de samenwerkingsovereenkomst niet binnen het toepassingsbereik van artikel 6 Mw valt. Er is derhalve geen ontheffing vereist.

Datum: 13 augustus 1999

w.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.

Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.

Deel: ' Besluit NMa na aanvraag ontheffing samenwerking 'Watergoed' '




Lees ook