Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)

BESLUIT

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot gedeeltelijke toewijzing en tot gedeeltelijke afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.

Zaaknummer 507/ Samenwerkingsovereenkomst "Geertjesgolf"

I INLEIDING


1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: "d-g NMa") een aanvraag van Geertjesgolf B.V. (hierna: "Geertjesgolf"), met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: "Mw"), ontheffing te verlenen van het verbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw, voor de "Overeenkomst met betrekking tot het H-1 project te Beuningen" van 25 juni 1996 (hierna: "de Samenwerkingsovereenkomst"). De werknaam van het project H-1 te Beuningen is Geertjesgolf.

II FEITELIJKE ACHTERGROND

De betrokken partijen


2. Aan de Samenwerkingsovereenkomst nemen de volgende (groepen van) bedrijven deel:
1.Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (hierna: "Industriezand")
2.Dekker Zandbaggerbedrijf B.V. te IJzendoorn; 3.Kaliwaal-Bijland B.V. te Velp;
4.B.V. Zandzuigbedrijf van Heeringen en van Vliet te Wilnis; 5.B.V. de Verenigde Zandzuigers "De IJssel" te Hattem; 6.Van Waning Winning en Projecten B.V. te Kerkdriel; 7.H.W. Paes B.V. te Wessem;
8.Beheersmaatschappij Goudriaan B.V. te Maasbracht; 9.Van Roosmalen's Transport- en Handelsmaatschappij B.V. te Maastricht
10.B.V. Grint en Zandexploitatiemaatschappij v/h Gebrs. Smals te Roermond (hierna: "Smals").
Alle deelnemende bedrijven houden zich bezig met de winning van industriezand.

3. De bedrijven genoemd onder 2 tot en met 9 maken deel uit van Industriezand, een samenwerkingsverband van oudsher in Gelderland werkzame zandwinbedrijven dat in november 1986 is opgericht.

Bij beschikking van 22 december 1997 heeft de Minister van Economische Zaken (Stcrt. 4 van 8 januari 1998) het ontheffingsverzoek van Industriezand met betrekking tot de Samenwerkingsovereenkomst, dat was ingediend op grond van het Besluit marktverdelingsregelingen (Stb. 1994, 56), afgewezen. Industriezand heeft bezwaar aangetekend tegen deze beschikking.



Beschrijving van de markt

Hierbij is gebruik gemaakt van het rapport van Decisio B.V.: "Marktanalyse van de zand- en grindsector in Nederland" (1999), opgesteld in opdracht van de NMa.


6. Industriezand is een verzamelnaam voor een aantal soorten zand, dat wordt gebruikt voor de productie van verschillende bouwmaterialen. Beton- en metselzand is de belangrijkste soort binnen de groep industriezand. Kalkzandsteenzand, asfaltzand en zilverzand maken ook deel uit van de groep industriezand.


7. Beton- en metselzand is een grovere zandsoort; het bestaat uit een mengsel van zand van verschillende korrelgroottes. Er bestaan vele verschillende soorten beton- en metselzand. De samenstelling ervan wordt veelal door de afnemer voorgeschreven, afhankelijk van de toepassing. Het wordt als grondstof gebruikt bij de vervaardiging van betonproducten, met name betonmortel (1/3 van de vraag) en betonwaren. Voor de vervaardiging van betonmortel en betonwaren is naast zand ook grind en cement benodigd.


8. Bij de winning van beton- en metselzand wordt, als bijproduct, ook ophoogzand en, in beperkte mate, grind gewonnen. Ophoogzand is alleen geschikt voor het aanleggen van ophogingen, bijvoorbeeld voor het bouwrijp maken van woonwijken en industrieterreinen, bij de aanleg van wegen en voor kustsuppletie. Ophoogzand is zand met een relatief kleine korrelgrootte met weinig kleefkracht en is daardoor niet geschikt om te dienen als grondstof voor andere, meer hoogwaardige, toepassingen.


9. Bij vervoer van beton- en metselzand over kortere afstanden worden vrachtwagens gebruikt. In de praktijk wordt dit aangeduid als "regionale winning". Bij transport over langere afstanden wordt het zand per binnenvaartschip naar de afnemer vervoerd, in de praktijk aangeduid als "landelijke winning" . Voorwaarde daarbij is, dat de winningslocatie dicht bij vaarwateren ligt die voor binnenvaart geschikt zijn.

De termen "landelijk" en "regionaal" hebben betrekking op de wijze van vervoer van het gewonnen zand en vallen derhalve niet volledig samen met het geografische afzetgebied.

10. Indien gebruik wordt gemaakt van een in water gelegen zandwininstallatie in de nabijheid van open vaarwater, dan vindt winning en bewerking plaats op het moment dat een binnenschip voor belading is aangekomen bij een zandwininstallatie. Het opgezogen zand wordt op de zandwininstallatie gewassen, gezeefd en gemengd zodat de samenstelling van het zand overeenkomt met de opgegeven specificaties van de afnemer. Daarna wordt het zand in het schip geladen. Het duurt ongeveer 1 uur om een binnenschip volledig te beladen.

11. De belangrijkste zandvoorraden voor de winning van beton- en metselzand bevinden zich voornamelijk in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg. In verband met de afvoer per schip vond winning vroeger met name plaats in uiterwaarden. Verdergaande ontzanding van de uiterwaarden stuitte echter op bezwaren uit een oogpunt van natuur, landschap en rivierenbeheer. Om die reden wordt tegenwoordig gewonnen in binnendijkse gebieden.

12. Per jaar wordt in Nederland ongeveer 21 mln ton beton- en metselzand gewonnen. Er wordt in Nederland 14 mln ton wordt geproduceerd door "landelijke winning" en 7 mln ton door "regionale winning". Daarnaast wordt 7 mln. ton geïmporteerd uit Duitsland en wordt 7 mln. ton geëxporteerd naar België. De omzet op de Nederlandse markt bedraagt ongeveer f 200 mln per jaar. De prijs van beton- en metselzand bedraagt ongeveer f 10,- per ton (exclusief transportkosten). De transportkosten bedragen ongeveer f 0,04 per ton per km bij vervoer per schip en ongeveer f 0,25 per ton per km bij vervoer per vrachtwagen.

13. Er zijn elf bedrijven actief in de landelijke winning, waarvan er negen partij zijn bij de samenwerking op basis van de raamovereenkomst en aldus samenwerken in Nederzand. Er zijn ongeveer 20 bedrijven actief in de regionale winning van beton- en metselzand.

Overheidsbeleid inzake beton- en metselzand

14. Het ontgronden is gebonden aan een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door het college van Gedeputeerde Staten . Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken . Art. 3, derde lid, OGW bevat een (niet limitatieve) lijst van voorschriften die met het oog op de hier bedoelde belangen in een vergunning kunnen worden opgenomen.

Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 juni 1996, Stb. 411.
Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is tot vergunningverlening. Artikel 3, tweede lid, OGW.

15. De Rijksoverheid wenst de toevoer van noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid veilig te stellen. De inpassing van de winning van oppervlaktedelfstoffen, zoals beton- en metselzand, in de ruimtelijke ordening en het milieu wordt afgewogen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD). In het SOD zal worden opgenomen wat de omvang van in streekplannen toe te stane winning van beton- en metselzand zal zijn. Ook worden in het SOD uitspraken gedaan over de ruimtelijke reservering voor die winning in de provinciale streekplannen. In dit kader tracht de rijksoverheid via afspraken met provinciale overheden te komen tot taakstellingen. Een taakstelling is een bestuurlijke afspraak omtrent het winbaar maken van een bepaalde hoeveelheid oppervlaktedelfstof in een bepaalde periode. Deze taakstellingen worden opgenomen in het SOD.

Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen, deel 1, blz. 33 en blz. 54-55.

16. De overheidsbetrokkenheid bij ontgrondingen uit een oogpunt van ruimtelijke ordening en milieu nam in de jaren'70 reeds toe. In plaats van locaties in uiterwaarden, werden er door de provincies (meer) binnendijkse gebieden aangewezen als ontgrondingslocaties. De provincie Gelderland heeft twee locaties aangewezen met betrekking tot landelijke winning, te weten: Geertjesgolf (oppervlakte 200 ha, totale voorraad: 36 mln ton) en Watergoed (330 ha, 36 mln ton).

17. Gedeputeerde Staten van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" ondertekend.

18. In de Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies in ieder geval zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning en/of winrechten wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (samenloop van vergunningaanvragen). Daarbij worden twee opties genoemd:
- er kan één vergunning worden verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven
op te richten samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven
winruimtepercentage;

-er kunnen meerdere vergunningen worden verleend aan verschillende zandwinbedrijven,
waarbij ieder van hen een deel van de locatie krijgt toegewezen.

19. In de bijlage bij de Intentieverklaring wordt een voorlopige winrechtenverdeling voor de zandwinlocaties in Gelderland en Noord-Brabant uitgewerkt op basis van de situatie van 1 januari 1993, waarbij Industriezand in beginsel 75% wordt toegewezen en Smals 25%. Deze verdeling is vastgesteld aan de hand van de marktaandelen van de betrokken zandwinbedrijven in de landelijke productie (afvoer per schip) van beton- en metselzand in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg (benedenstrooms Venlo) over de 7 kalenderjaren, voorafgaand aan het jaar van de vergunningverlening.

20. De Intentieverklaring is ook bedoeld om tussen provincies afspraken te kunnen maken over het opvangen van tekorten, indien een van de betrokken provincies door omstandigheden tijdelijk niet zou kunnen voldoen aan haar taakstelling.

Raamovereenkomst Nederzand

21. Op 25 juni 1996 hebben Smals en Industriezand gezamenlijk Nederzand opgericht. Zowel Industriezand en de individuele aandeelhouders van Industriezand nemen deel in Nederzand. Nederzand, Industriezand en de individuele aandeelhouders van Nederzand hebben een raamovereenkomst gesloten, waarin de betrokken partijen de uitgangspunten vastleggen voor samenwerking bij de gezamenlijke verkrijging en verdeling van winrechten van een groot aantal zandwinprojecten in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland. Hiermee wordt vastgelegd dat Smals en (de leden van) Industriezand voortaan steeds zullen samenwerken bij het verkrijgen en ontwikkelen van een groot aantal zandwinprojecten. Bij zeventien winningsprojecten is samenwerking verplicht.

22. De onderlinge verdeling van de winrechten zal plaatsvinden aan de hand van de marktposities van de individuele deelnemers over een periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening. Nederzand zal steeds de advisering en het overleg met de betrokken overheden en de directievoering van de projecten verzorgen. Voor de Raamovereenkomst is bij de NMa een aanvraag voor ontheffing ingediend.

Het project Geertjesgolf

23. Op grond van het SOD heeft de provincie Gelderland een productietaakstelling van 59 mln ton beton- en metselzand over de periode 1999 t/m 2008. Om aan haar productietaakstelling te voldoen heeft de provincie Gelderland een aantal zandwinlocaties aangewezen. Momenteel zijn twee locaties aangewezen voor landelijke zandwinning, te weten: Geertjesgolf en Watergoed.

24. Geertjesgolf is een grootschalig binnendijks zandwinningsproject met een oppervlakte van ongeveer 200 ha, gelegen in de gemeenten Beuningen en Druten met een totale voorraad beton- en metselzand van ongeveer 36 mln ton. Over een periode van 12 à 15 jaar zal jaarlijks ongeveer 2,5 mln ton beton- en metselzand worden gewonnen in het project.

25. Vanwege de binnendijkse ligging van het projectgebied zal het gewonnen zand via een transportband naar een buiten de dijk gelegen voorhaven worden getransporteerd. Daar wordt het zand verder verwerkt (wassen, zeven en mengen) tot verschillende soorten beton- en metselzand. Daarna zal het beton- en metselzand per schip worden afgevoerd via de Waal.

26. Voor de aanleg van een voorhaven en een werkterrein heeft Industriezand op 25 oktober 1995 een vergunning aangevraagd op grond van de Ontgrondingenwet. Het terrein waarop de aanvraag betrekking heeft is ongeveer 49 ha groot. De haven zelf beslaat een oppervlakte van 25 ha. Ongeveer 14 ha wordt opgehoogd. Het werkterrein zal worden gebruikt voor het verwerken van zand en grind tot verschillende soorten beton- en metselzand. Het overgrote deel van het terrein is nodig voor depots. Ten slotte resteert nog 10 ha randzone waarin de ringkade die ronde de haven aangelegd moet worden is opgenomen. Naar verwachting zal bij de aanleg ongeveer 1.750.000 m3 beton- en metselzand en 750.000 m3 ophoogzand vrijkomen. Een gedeelte daarvan zal worden gebruikt voor de aanleg van een werkterrein.

27. Industriezand heeft de provincie verzocht om de vergunning op naam van Geertjesgolf te zetten. Op 11 maart 1997 heeft de Provincie Gelderland vergunning verleend voor de aanleg van de voorhaven en een werkterrein (een gebied van 49 ha) aan Geertjesgolf. Voor het hoofdproject is nog geen vergunning verleend.

28. In de ontgrondingsvergunning voor de voorhaven is een winrechtenverdeling opgenomen, waarbij ook aan de Industriezand-leden ieder afzonderlijk een bepaald aandeel wordt toebedeeld . De verdeling komt overeen met het advies van Geertjesgolf B.V. i.o van 1 juli 1996. Bij de bepaling van de winrechtenverdeling is uitgegaan van de landelijke marktaandelen van de deelnemers gemeten over een periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening.

De verdeling van de winruimte is als volgt vastgesteld: Dekker 32,88%, Kaliwaal-Bijland e.a. 18,89%, Van Waning 13,60%, Goudriaan 0,19%, Paes 1,62%, Van Roosmalen 4,92% en Smals 27,9%. De Industriezand-leden hebben dus gezamenlijk een aandeel van 72,1%. Deze verdeling komt overeen met de winruimteverdeling die is opgenomen in de vergunning voor het project Watergoed van 25 juni 1996.

De aangemelde overeenkomst

29. De Samenwerkingsovereenkomst is 25 juni 1996 tot stand gekomen en heeft betrekking op het gehele project Geertjesgolf (voorhaven én hoofdproject). De samenwerking heeft met name betrekking op
-grondverwerving;

-verwerving van de benodigde vergunningen en ontheffingen, alsmede het daarbij behorende overleg;

-de voorbereiding en uitvoering van aanpassingen van de infrastructuur en de waterhuishouding om zandwinning mogelijk te maken.

-de planning en toewijzing van schoorplaatsen zodat een juiste verdeling van het zand plaatsvindt conform de in de vergunning opgenomen winrechtenverdeling;

-het opstellen en bewaken van de projectbegroting;
-het voeren van de boekhouding en de administratie;
-het beheer en het onderhoud van de verworven terreinen tijdens de ontzanding;

-het ontwikkelen en uitvoeren van herinrichtingsplannen. (artikel 3.1 en artikel 7.3)

Het gedeelte van een zandwinlocatie dat feitelijk door een contractant mag worden benut.

30. De winning, verwerking en verkoop van beton- en metselzand valt buiten de overeenkomst en zal door ieder zandwinbedrijf afzonderlijk geschieden voor eigen rekening en risico. (considerans, overweging G, en artikel 3.1)

31. De contractanten moeten al hun rechten (waaronder de eigendomsrechten op de terreinen), en verplichtingen (waaronder gemaakte externe plan- en procedurekosten, civieltechnische voorbereiding van het werk) samenhangend met het zandwinningsproject Geertjesgolf inbrengen. (artikel 8)

32. De verdeling van de winrechten vindt in principe plaats aan de hand van de projectpercentages, zoals vastgelegd in de Raamovereenkomst Nederzand van 25 juni 1996, en zal definitief worden vastgesteld op het moment dat Gedeputeerde Staten van Gelderland een ontgrondingsvergunning verleend, overeenkomstig de in de vergunning opgenomen winruimteverdeling (artikel 4.2).

33. Het besluitvormende orgaan is de Vergadering van Contractanten. De Vergadering van Contractanten is bevoegd ten aanzien van alle met de uitvoering van de overeenkomst samenhangende onderwerpen. Het stemrecht is verdeeld overeenkomstig het geldende projectpercentage. Besluitvorming geschiedt bij gewone meerderheid tenzij een gekwalificeerde meerderheid is voorgeschreven (bijvoorbeeld bij wijziging van de overeenkomst en vaststelling of wijziging van het projectplan) (artikel 7).

34. Geertjesgolf is als beherend vennoot aangewezen voor de Samenwerkingsovereenkomst. Nederzand zal de directie voeren. Nederzand bereidt de contractantenvergaderingen voor, levert de voorzitter voor deze vergaderingen en voert de besluiten van de vergadering uit (artikel 5.1).

35. Geschilpunten kunnen in eerste instantie worden voorgelegd aan een Commissie van goede diensten. De commissie adviseert aan de contractantenvergadering. Contractanten kunnen beroep aantekenen tegen besluiten van de contractantenvergadering bij een Raad van Beroep (artikel 17).

36. De overeenkomst duurt tot het einde van het project. Indien een contractant zijn winrechten (gedeeltelijk) wil verkopen of overdragen hebben de overige contractanten een voorkeursrecht. Tussentijdse opzegging is alleen mogelijk bij faillissement, surséance van betaling of bij het niet nakomen van financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, met een met 90% meerderheid genomen besluit van de contractantenvergadering. In geval van opzegging vervallen de winrechten van de contractant (artikelen 12 , 14 en 19).

37. Verder worden afspraken gemaakt over de concrete toedeling van winrechten. Daartoe zal op een zeer groot aantal plaatsen in het project een diepgaande en gedetailleerde analyse worden gemaakt van de samenstelling en de hoeveelheid van het winbare zand op basis waarvan concrete afspraken worden gemaakt over de wijze van toedeling van het beton- en metselzand, het ophoogzand, het grind en stoorlagen. In het Ontgrondingsreglement, een nadere uitwerking van de projectovereenkomst, worden afspraken gemaakt over de schoorplaatsen (winplekken) en de inzet van winwerktuigen. Schoorplekken worden steeds toegewezen aan individuele zandwinbedrijven voor bepaalde tijd (bijlagen 6 tot en met 8).

III VERLOOP VAN DE PROCEDURE

38. Bij brief van 31 maart 1998 heeft verzoekster bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is onder zaaknummer 507 bij de NMa geregistreerd.

39. Op 5 juni 1998 is Geertjesgolf verzocht aanvullende gegevens te verstrekken. De gevraagde gegevens zijn verstrekt op 26 juni 1998. Op 3 december 1998 zijn aanvullende vragen gesteld aan Geertjesgolf en aan het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland. De antwoorden op de gestelde vragen zijn ontvangen op 18 januari 1999 respectievelijk 14 januari 1999.

40. In de Staatscourant van 17 mei 1999, nummer 91 (pagina 13), is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft binnen de gestelde termijn op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht of verzocht om mondeling te worden gehoord.

IV GRONDEN AANGEVOERD DOOR GEERTJESGOLF

41. Geertjesgolf voert aan dat de provincie Gelderland zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid de winrechtenverdeling tussen de betrokken zandwinbedrijven heeft bepaald en in de ontgrondingsvergunning heeft vastgelegd. Volgens aanvraagster wordt de beperking tot de toegang tot de voorzieningsbronnen dus niet veroorzaakt door de Samenwerkingsovereenkomst, maar door overheidshandelen ter zake (vergunningverlening met winrechtenverdeling). Aanvraagster is van mening dat de Samenwerkingsovereenkomst geen mededingingsbeperkingen toevoegt en derhalve ook niet onder het verbod ex artikel 6 Mw valt. De samenwerking ziet slechts op een efficiënte en gecoördineerde uitvoering van de vergunning.

42. Om de vergunning voor een bepaalde winlocatie uit te kunnen baten moeten er volgens aanvraagster uitvoeringsafspraken worden gemaakt. Daarbij wijst aanvraagster op een aantal met name infrastructurele werkzaamheden die noodzakelijk zijn om een toegewezen winruimte feitelijk aanbaggerbaar te maken. De samenwerking zou het onvermijdelijke gevolg zijn van het gegeven dat meerdere zandwinbedrijven op één winlocatie moeten opereren.

43. Verder wordt aangevoerd dat bij de advisering van de Provincie Gelderland over de winrechtenverdeling de winrechten voor de deelnemende bedrijven zijn bepaald overeenkomstig de adviezen van de Commissie Verdeling Winrechten aan de provincie Noord-Brabant (voortschrijdend 7-jaars gemiddelde), zoals vastgelegd in de Intentieverklaring.

44. Voor zover de d-g NMa van oordeel zou zijn dat artikel 6 Mw van toepassing is op de Samenwerkingsovereenkomst, voert Geertjesgolf de volgende argumenten voor ontheffing aan:
-door de samenwerking kunnen aanzienlijke efficiëntievoordelen worden gerealiseerd bij de voorbereiding en uitvoering van het zandwinningsproject. Tevens worden een aantal risico's en investeringen gespreid over de deelnemers;
-de besparingen die kunnen worden gerealiseerd leiden tot scherpere prijsconcurrentie en tot
kwalitatieve verbetering van de bestemming van het gebied na afloop van de ontgronding;

-de samenwerking is beperkt tot de minimaal noodzakelijke afspraken om de efficiëntievoordelen te kunnen realiseren;
-de overeenkomst beperkt de concurrentie als zodanig niet. De beperking van de toegang tot
de voorzieningsbronnen is het gevolg van het beleid van de overheid.

V STANDPUNT VAN DE PROVINCIE

45. De Provincie Gelderland wijst erop dat Industriezand en Smals zelf hebben aangegeven dat het niet noodzakelijk is om separaat vergunningen aan te vragen en dat het vergunningtechnisch het meest voor de hand ligt om de vergunning te verlenen aan een door de betrokken partijen op te richten samenwerkingsverband. Voor Geertjesgolf (voorhaven en werkterrein) heeft alleen Industriezand een vergunning aangevraagd. Op verzoek van Industriezand is de vergunning op naam van Geertjesgolf, waarin ook Smals deelneemt, gezet.

46. Bij de winrechtenverdeling in de vergunning is het advies van Geertjesgolf gevolgd. De percentages zijn berekend conform de uitgangspunten van de Intentieverklaring. De provincie heeft inzage gehad in de productiecijfers van Nederzand ter verificatie van de gehanteerde berekeningsmethode.

VI BEOORDELING

47. Aanvraagster verzoekt de d-g NMa primair om de aanvraag af te wijzen omdat artikel 6 Mw niet van toepassing is. Subsidiair verzoekt aanvraagster om verlening van een ontheffing op grond van artikel 17 Mw.

Toepasselijkheid van artikel 6 Mw

48. Zandwinbedrijven zijn ondernemingen. De Samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst tussen ondernemingen.

49. De Samenwerkingsovereenkomst bevat mededingingsbeperkingen. De betrokken bedrijven zien er vanaf om in onderlinge concurrentie (delen van) het project Geertjesgolf zelfstandig, in concurrentie met andere zandwinbedrijven, te ontwikkelen en ten behoeve hiervan gronden te verwerven. De winrechtenverdeling is gebaseerd op de historische marktposities van de betrokken bedrijven en leidt daarmee tot een kunstmatige bestendiging van de bestaande marktposities (marktverdeling).

50. De deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst hebben gezamenlijk samen nagenoeg de gehele landelijke zandwinning in Nederland in handen. Ook dient bedacht te worden dat de deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst soortgelijke overeenkomsten hebben afgesloten met betrekking tot alle andere landelijke winningsprojecten. In de Raamovereenkomst Nederzand is vastgelegd dat partijen in beginsel altijd samen zullen werken bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinningsprojecten. De mededingingsbeperkingen hebben derhalve een merkbaar effect op de markt.

51. Verder is ook niet gebleken dat er sprake is van een technische of economische noodzaak om het project samen uit te voeren. Enkele betrokken zandwinbedrijven hebben eerder zelfstandig, of in samenwerkingsverbanden van beperktere omvang, zandwinprojecten van vergelijkbare omvang uitgevoerd.

52. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de Samenwerkingsovereenkomst ertoe strekt of in ieder geval tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De Samenwerkingsovereenkomst valt daarom in beginsel binnen het toepassingsbereik van artikel 6 Mw.


- Overheidsbetrokkenheid

53. De vraag die nog beantwoord moet worden is of de mededingingsbeperkingen toegerekend kunnen worden aan de betrokken ondernemingen of dat deze noodzakelijkerwijs voortvloeien uit overheidsvoorschriften, zoals aanvraagster beweert. In het laatste geval zou de samenwerking door de overheid zijn opgelegd en hebben de betrokken zandwinbedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid. In dat geval kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven en is artikel 6 Mw niet van toepassing.

54. Wat betreft de interpretatie van artikel 6 van de Mededingingswet dient te worden aangesloten bij artikel 81 EG Verdrag (ex artikel 85 EG-Verdrag).

Memorie van Toelichting, Kamerstuk 24707, nr. 3, pagina 13

55. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het kartelverbod niet van toepassing is in een situatie waarin betrokken ondernemingen als gevolg van wettelijke regelingen of een door een wettelijke regeling gecreëerd rechtskader niet meer in vrijheid hun gedrag kunnen bepalen:
"De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten(..). Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst"

De artikelen 85 en 86 EG-Verdrag zijn als gevolg van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam d.d. 01. 05 1999 artikel 81 en 82 EG-Verdrag geworden.
Zie HvJ, 11-11-1997 Ladbroke v. Commissie en Frankrijk, r.o. 33 en 34 Jur.1997,6301. Zie ook HvJ,29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980,3125 en HvJ, 10-12.1985, Stichting Sigaretten Industrie e.a. v. Commissie, Jur, 1985, 3885. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

56. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, maar ook uit een besluit van de d-g NMa, blijkt dat deze overwegingen ook gelden indien door de toepassing van wettelijke regels bedrijven niet meer noemenswaardig kunnen concurreren.

HvJ, 29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980, 3125. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

57. De betrokken provincies hebben in sterke mate hebben aangedrongen op samenwerking tussen de zandwinbedrijven bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinprojecten. Echter, alleen indien en voor zover de samenwerking en de winrechtenverdeling onontkoombaar en rechtstreeks voortvloeit uit concrete dwang uitgeoefend door de betrokken overheid en de betrokken bedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid hebben kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van autonome gedragingen van de betrokken bedrijven en kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven.

In de uitspraken worden géén oordelen geveld over de verenigbaarheid van nationale wettelijke regels en/of beleidspraktijken met (bijv.) de artikelen 3, onder g, 10, 81 en 82 EG-Verdrag.

58. Voor wat betreft het project Geertjesgolf heeft de provincie samenwerking tussen aanvragers niet als voorwaarde gesteld voor vergunningverlening. Alleen Industriezand heeft een vergunning aangevraagd voor de aanleg van een voorhaven en een werkterrein in verband met het project Geertjesgolf. Nadien heeft Industriezand verzocht om de vergunning op naam van het samenwerkingsverband Geertjesgolf te zetten. De samenwerking is derhalve niet door de provincie afgedwongen.

59. Het gegeven dat de provincie de ontgrondingsvergunning heeft verleend aan het samenwerkingsverband kan als zodanig niet tot de conclusie leiden dat de provincie de partijen tot samenwerking heeft verplicht. Partijen hadden immers ook de mogelijkheid om ieder afzonderlijk een ontgrondingsvergunning aan te vragen voor de aanleg van een voorhaven en een werkterrein. De in de vergunning opgenomen winrechtenverdeling hangt samen met het feit dat de betrokken partijen de vergunning gezamenlijk hebben verworven.

60. Voor wat betreft het eigenlijke ontgrondingsproject Geertjesgolf heeft nog geen vergunningverlening in het kader van de Ontgrondingenwet plaatsgevonden. Voor wat betreft dit deel van het project is niet gebleken dat de provincie samenwerking heeft afgedwongen. Het is denkbaar dat de betrokken bedrijven anticiperen op het gedrag van de overheid met betrekking tot de vergunningverlening, gezien hun ervaringen bij eerdere projecten. Een dergelijk anticiperend gedrag vloeit echter niet rechtstreeks voort uit een concrete door de provincie opgelegde verplichting tot samenwerking. Het kan immers niet worden uitgesloten dat de betrokken overheden hun gedrag met betrekking tot de vergunningverlening aanpassen of bijstellen.

61. In het kader van het project Geertjesgolf kan niet gesproken worden van een door de provincie afgedwongen samenwerking. De samenwerking in het kader van het project moet derhalve worden aangemerkt als een autonome gedraging van de betrokken bedrijven.

62. De Intentieverklaring van de betrokken provincies kan niet als dwang worden opgevat. De Intentieverklaring voorziet in de mogelijkheid dat per project meerdere vergunningen worden verstrekt. In de Intentieverklaring worden slechts uitgangspunten benoemd die ten minste in acht worden genomen bij de verdeling van de winrechten. Ook de in de bijlage opgenomen meer concrete winrechtenverdeling vormt slechts een beleidskader en geen verplichting voor de betrokken provincies waarvan niet mag worden afgeweken.

Zie ook: SSI (St. Sigaretten Industrie) (10 dec.'85 Jur. 3885, gev. zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82). R.o. 40. "Hier kan in het midden blijven in hoeverre druk of instigatie van de overheid ertoe kan leiden dat de door ondernemingen gesloten overeenkomsten buiten de werkingssfeer van art. 85 EGV kunnen vallen. Weliswaar is komen vast te staan, dat de Nederlandse overheid herhaaldelijk overleg heeft gepleegd met de betrokken ondernemingen, en dat zij daarbij bepaalde beleidsdoelstellingen heeft uitgestippeld die zij verwezenlijkt wenste te zien, doch niet is aangetoond, dat volgens de overheid deze doelstellingen moesten worden verwezenlijkt door het sluiten van mededingingsbeperkende overeenkomsten als die welke bij de bestreden beschikking zijn verboden."

63. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de overheidsinvloed op de totstandkoming en de uitwerking van de Samenwerkingsovereenkomst niet van dien aard is geweest dat daardoor artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing zou zijn.

Toepasselijkheid artikel 17 Mw

64. Bij de behandeling van de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing zal bij de toetsing aan de afzonderlijke criteria onderscheid worden gemaakt tussen de aanleg van de voorhaven (inclusief werkterrein) en het hoofdproject.

65. Om voor een ontheffing in aanmerking te komen moet aan alle voorwaarden van artikel 17 Mw worden voldaan.

Aanleg voorhaven en werkterrein

66. De aanleg van de voorhaven is bedoeld om de afvoer van het binnendijks gewonnen zand mogelijk te maken bij de uitvoering van het hoofdproject. Op het werkterrein wordt het zand gewassen, gezeefd en gemengd om de door de klant gewenste samenstelling te verkrijgen. De voorhaven en het werkterrein zijn infrastructurele voorzieningen, die onmisbaar zijn voor de bewerking en afvoer van zand dat in het hoofdproject gewonnen zal gaan worden.

67. Bij de aanleg van de voorhaven en het werkterrein als zodanig zal ook beton- en metselzand en ophoogzand vrijkomen. Een gedeelte daarvan zal worden gebruikt voor de aanleg van het werkterrein. In relatie tot de totale oppervlakte van het gebied is de opbrengst van beton- en metselzand echter gering. Bovendien moeten extra werkzaamheden worden verricht naast het louter winnen van het beton- en metselzand. De aanleg van de voorhaven en het werkterrein kan daarom niet als een regulier zandwinningsproject worden aangemerkt.

68. Vanwege het infrastructurele en complementaire karakter van het project is de verdeling van de winrechten van ondergeschikt belang. De voordelen van de samenwerking wegen derhalve op tegen de nadelen.

69. De gezamenlijke aanleg van de voorhaven is noodzakelijk om het hoofdproject tot ontwikkeling te kunnen brengen. Door de ontwikkeling van het hoofdproject zal beter kunnen worden voorzien in de behoefte van bedrijven aan beton- en metselzand.

70. De samenwerking is noodzakelijk om de voordelen met betrekking tot de aanleg van een gezamenlijke voorhaven en werkterrein te kunnen realiseren. Het betreft immers infrastructurele voorzieningen die gebruikt zal worden door de bedrijven die in de toekomst in het hoofdproject beton- en metselzand gaan winnen. Bovendien zou de provincie waarschijnlijk geen vergunning willen verstrekken voor een extra voorhaven en werkterrein.

71. Voorts zou de realisering van deze essentiële infrastructurele voorziening door één of een beperkt aantal bedrijven kunnen resulteren in een betere uitgangspositie voor die bedrijven bij de verwerving van de winrechten voor het hoofdproject.

72. De concurrentie op de relevante markt wordt niet uitgeschakeld. Hierbij is van belang dat geen ontheffing wordt verleend voor de samenwerking tussen de betrokken bedrijven voor wat betreft de Raamovereenkomst Nederzand, het hoofdproject Geertjesgolf en een aantal andere landelijke zandwinningsprojecten.

73. Voor wat betreft de aanleg van de voorhaven en het werkterrein voldoet de Samenwerkingsovereenkomst aan de voorwaarden voor ontheffing.

Hoofdproject

74. Voor wat betreft het hoofdproject levert de samenwerking geen duidelijke voordelen op. Door reeds bij voorbaat vast te leggen dat de winrechten verdeeld zullen worden op basis van de verhouding van de historische marktaandelen van alle betrokken zandwinbedrijven, worden de bestaande marktverhoudingen bestendigd. Hierdoor kunnen de bedrijven hun marktpositie moeilijk verbeteren, omdat de mogelijkheden om meer zand te winnen en derhalve hun afzet te vergroten beperkt zijn. Het doorvoeren van belangrijke vernieuwingen of het realiseren van kostenbesparingen zal niet kunnen leiden tot een verhoging van de afzet en een vergroting van het marktaandeel. Dit betekent een ernstige verzwakking van de prikkels tot het realiseren technische en economische verbeteringen.

75. Voor wat betreft het hoofdproject leidt de samenwerking daarom niet tot verbetering van de productie of distributie noch draagt deze bij tot de technische of economische vooruitgang.

76. Voorzover de samenwerking met betrekking tot het hoofdproject voordelen op zou leveren, is het niet aannemelijk dat de afnemers daarvan zullen profiteren. De voordelen zullen waarschijnlijk grotendeels alleen ten goede komen aan de betrokken zandwinbedrijven, omdat er onvoldoende prikkels bestaan deze voordelen door te geven aan de afnemers. De betrokken bedrijven kunnen hun afzet immers niet of slechts in beperkte mate vergroten, omdat hun winningsmogelijkheden vastliggen. Voor wat betreft de samenwerking met betrekking tot het hoofdproject wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat een billijk aandeel van de voordelen aan de afnemers ten goede moet komen.

77. Bij de samenwerking met betrekking tot het hoofdproject zijn meer bedrijven betrokken dan nodig is voor de goede en efficiënte uitvoering van het project, zonder dat dit concrete voordelen oplevert. Een aantal van de betrokken bedrijven zou het project alleen of in samenwerking met een ander bedrijf uit kunnen voeren. De samenwerking leidt tot verdergaande beperking van de concurrentie dan voor een goede uitvoering van het project nodig is.

78. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de samenwerking voor wat betreft het hoofdproject niet aan de voorwaarden voor ontheffing voldoet.

VII BESLUIT

79. Artikel 6 Mw is van toepassing op de Samenwerkingsovereenkomst.

80. De aanvraag om ontheffing voor de Samenwerkingsovereenkomst wordt toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de aanleg van een voorhaven en een werkterrein. De ontheffing wordt verleend tot 1 januari 2009, de geplande einddatum van het hoofdproject.

81. De aanvraag voor ontheffing voor de Samenwerkingsovereenkomst wordt afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de voorbereiding en uitvoering van het hoofdproject.

Datum: 13 augustus 1999

w.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.

Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.

Deel: ' Besluit NMA op aanvraag ontheffing van Geertjesgolf BV '




Lees ook