Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa)

BESLUIT

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing zoals bepaald in artikel 17 van de Mededingingswet.

Zaaknummer 617/ Samenwerkingsovereenkomst "Heeswijkse Kampen"

I INLEIDING


1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: "d-g NMa") een aanvraag van Heeswijkse Kampen B.V. (hierna: "Heeswijkse Kampen"), met het verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: "Mw"), ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw voor de Overeenkomst met betrekking tot het Heeswijkse Kampen project te Cuijck d.d. 25 juni 1996 (hierna: "Samenwerkingsovereenkomst").

II FEITELIJKE ACHTERGROND

De betrokken ondernemingen


2. Aan de Samenwerkingsovereenkomst nemen de volgende (groepen van) bedrijven deel:

1.Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (hierna: "Industriezand")

2.Dekker Zandbaggerbedrijf B.V. te IJzendoorn;
3.Kaliwaal-Bijland B.V. te Velp;

4.B.V. Zandzuigbedrijf van Heeringen en van Vliet te Wilnis;
5. B.V. de Verenigde Zandzuigers "De IJssel" te Hattem;
6.Van Waning Winning en Projecten B.V. te Kerkdriel;
7.H.W. Paes B.V. te Wessem;

8.Beheersmaatschappij Goudriaan B.V. te Maasbracht;
9.Van Roosmalen's Transport- en Handelsmaatschappij B.V. te Maastricht
10.B.V. Grint en Zandexploitatiemaatschappij v/h Gebrs. Smals te Roermond (hierna: "Smals").
Alle deelnemende bedrijven houden zich bezig met de winning van industriezand.


3. De bedrijven genoemd onder 2 tot en met 9 maken deel uit van Industriezand, een samenwerkingsverband van oudsher in Gelderland werkzame zandwinbedrijven dat in november 1986 is opgericht.

Bij beschikking van 22 december 1997 heeft de Minister van Economische Zaken (Stcrt. 4 van 8 januari 1998) het ontheffingsverzoek van Industriezand met betrekking tot de Samenwerkingsovereenkomst, dat was ingediend op grond van het Besluit marktverdelingsregelingen (Stb. 1994, 56), afgewezen. Industriezand heeft bezwaar aangetekend tegen deze beschikking.


4. Smals is een zandwinbedrijf dat van oudsher voornamelijk actief is op het gebied van de zandwinning in Noord-Brabant.


5. Industriezand en Smals hebben medio 1996 samen Nederzand B.V. (verder: "Nederzand") opgericht, een samenwerkingsverband van zandwinbedrijven voor de gezamenlijke verwerving en uitvoering van een groot aantal zandwinningsprojecten.

Beschrijving van de markt

Hierbij is gebruik gemaakt van het rapport van Decisio B.V.: "Marktanalyse van de zand- en grindsector in Nederland" (1999), opgesteld in opdracht van de NMa.


6. Industriezand is een verzamelnaam voor een aantal soorten zand, dat wordt gebruikt voor de productie van verschillende bouwmaterialen. Beton- en metselzand is de belangrijkste soort binnen de groep industriezand. Kalkzandsteenzand, asfaltzand en zilverzand maken ook deel uit van de groep industriezand.


7. Beton- en metselzand is een grovere zandsoort; het bestaat uit een mengsel van zand van verschillende korrelgroottes. Er bestaan vele verschillende soorten beton- en metselzand. De samenstelling ervan wordt veelal door de afnemer voorgeschreven, afhankelijk van de toepassing. Het wordt als grondstof gebruikt bij de vervaardiging van betonproducten, met name betonmortel (1/3 van de vraag) en betonwaren. Voor de vervaardiging van betonmortel en betonwaren is naast zand ook grind en cement benodigd.


8. Bij de winning van beton- en metselzand wordt, als bijproduct, ook ophoogzand en, in beperkte mate, grind gewonnen. Ophoogzand is alleen geschikt voor het aanleggen van ophogingen, bijvoorbeeld voor het bouwrijp maken van woonwijken en industrieterreinen, bij de aanleg van wegen en voor kustsuppletie. Ophoogzand is zand met een relatief kleine korrelgrootte met weinig kleefkracht en is daardoor niet geschikt om te dienen als grondstof voor andere, meer hoogwaardige, toepassingen.


9. Bij vervoer van beton- en metselzand over kortere afstanden worden vrachtwagens gebruikt. In de praktijk wordt dit aangeduid als "regionale winning". Bij transport over langere afstanden wordt het zand per binnenvaartschip naar de afnemer vervoerd, in de praktijk aangeduid als "landelijke winning" . Voorwaarde daarbij is, dat de winningslocatie dicht bij vaarwateren ligt die voor binnenvaart geschikt zijn.

De termen "landelijk" en "regionaal" hebben betrekking op de wijze van vervoer van het gewonnen zand en vallen derhalve niet volledig samen met het geografische afzetgebied.

10. Indien gebruik wordt gemaakt van een in water gelegen zandwininstallatie in de nabijheid van open vaarwater, dan vindt winning en bewerking plaats op het moment dat een binnenschip voor belading is aangekomen bij een zandwininstallatie. Het opgezogen zand wordt op de zandwininstallatie gewassen, gezeefd en gemengd zodat de samenstelling van het zand overeenkomt met de opgegeven specificaties van de afnemer. Daarna wordt het zand in het schip geladen. Het duurt ongeveer 1 uur om een binnenschip volledig te beladen.

11. De belangrijkste zandvoorraden voor de winning van beton- en metselzand bevinden zich voornamelijk in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg. In verband met de afvoer per schip vond winning vroeger met name plaats in uiterwaarden. Verdergaande ontzanding van de uiterwaarden stuitte echter op bezwaren uit een oogpunt van natuur, landschap en rivierenbeheer. Om die reden wordt tegenwoordig gewonnen in binnendijkse gebieden.

12. Per jaar wordt in Nederland ongeveer 21 mln ton beton- en metselzand gewonnen. Er wordt in Nederland 14 mln ton wordt geproduceerd door "landelijke winning" en 7 mln ton door "regionale winning". Daarnaast wordt 7 mln. ton geïmporteerd uit Duitsland en wordt 7 mln. ton geëxporteerd naar België. De omzet op de Nederlandse markt bedraagt ongeveer f 200 mln per jaar. De prijs van beton- en metselzand bedraagt ongeveer f 10,- per ton (exclusief transportkosten). De transportkosten bedragen ongeveer f 0,04 per ton per km bij vervoer per schip en ongeveer f 0,25 per ton per km bij vervoer per vrachtwagen.

13. Er zijn elf bedrijven actief in de landelijke winning, waarvan er negen partij zijn bij de samenwerking op basis van de raamovereenkomst en aldus samenwerken in Nederzand. Er zijn ongeveer 20 bedrijven actief in de regionale winning van beton- en metselzand.

Overheidsbeleid inzake beton- en metselzand

14. Het ontgronden is gebonden aan een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door het college van Gedeputeerde Staten. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken. Art. 3, derde lid, OGW bevat een (niet limitatieve) lijst van voorschriften die met het oog op de hier bedoelde belangen in een vergunning kunnen worden opgenomen.

Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, laatstelijk gewijzigd bij wet van 20 juni 1996, Stb. 411.
Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is tot vergunningverlening. Artikel 3, tweede lid, OGW.

15. De Rijksoverheid wenst de toevoer van noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid veilig te stellen. De inpassing van de winning van oppervlaktedelfstoffen, zoals beton- en metselzand, in de ruimtelijke ordening en het milieu wordt afgewogen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD). In het SOD zal worden opgenomen wat de omvang van in streekplannen toe te stane winning van beton- en metselzand zal zijn. Ook worden in het SOD uitspraken gedaan over de ruimtelijke reservering voor die winning in de provinciale streekplannen. In dit kader tracht de rijksoverheid via afspraken met provinciale overheden te komen tot taakstellingen. Een taakstelling is een bestuurlijke afspraak omtrent het winbaar maken van een bepaalde hoeveelheid oppervlaktedelfstof in een bepaalde periode. Deze taakstellingen worden opgenomen in het SOD.

Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen, deel 1, blz. 33 en blz. 54-55.

16. De overheidsbetrokkenheid bij ontgrondingen uit een oogpunt van ruimtelijke ordening en milieu nam in de jaren'70 reeds toe. In plaats van locaties in uiterwaarden, werden er door de provincies (meer) binnendijkse gebieden aangewezen als ontgrondingslocaties. De provincie Noord-Brabant heeft twee locaties aangewezen met betrekking tot landelijke winning, te weten; Heeswijkse Kampen (57 ha, 7 mln ton) Kraaijenbergse Plassen (16o ha, 17 miljoen ton).

17. Gedeputeerde Staten van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" ondertekend.

18. In de Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies in ieder geval zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning en/of winrechten wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (samenloop van vergunningaanvragen). Daarbij worden twee opties genoemd:
-er kan één vergunning worden verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven op te
richten samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven
winruimtepercentage;

-er kunnen meerdere vergunningen worden verleend aan verschillende zandwinbedrijven,
waarbij ieder van hen een deel van de locatie krijgt toegewezen.

19. In de bijlage bij de Intentieverklaring wordt een voorlopige winrechtenverdeling voor de zandwinlocaties in Gelderland en Noord-Brabant uitgewerkt op basis van de situatie van 1 januari 1993, waarbij Industriezand in beginsel 75% wordt toegewezen en Smals 25%. Deze verdeling is vastgesteld aan de hand van de marktaandelen van de betrokken zandwinbedrijven in de landelijke productie (afvoer per schip) van beton- en metselzand in Gelderland, Noord-Brabant en Limburg (benedenstrooms Venlo) over de 7 kalenderjaren, voorafgaand aan het jaar van de vergunningverlening.

20. De Intentieverklaring is ook bedoeld om tussen provincies afspraken te kunnen maken over het opvangen van tekorten, indien een van de betrokken provincies door omstandigheden tijdelijk niet zou kunnen voldoen aan haar taakstelling.

Raamovereenkomst Nederzand

21. Op 25 juni 1996 hebben Smals en Industriezand gezamenlijk Nederzand opgericht. Zowel Industriezand en de individuele aandeelhouders van Industriezand nemen deel in Nederzand. Nederzand, Industriezand en de individuele aandeelhouders van Nederzand hebben een raamovereenkomst gesloten, waarin de betrokken partijen de uitgangspunten vastleggen voor samenwerking bij de gezamenlijke verkrijging en verdeling van winrechten van een groot aantal zandwinprojecten in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland. Hiermee wordt vastgelegd dat Smals en (de leden van) Industriezand voortaan steeds zullen samenwerken bij het verkrijgen en ontwikkelen van een groot aantal zandwinprojecten. Bij zeventien winningsprojecten is samenwerking verplicht.

22. De onderlinge verdeling van de winrechten zal plaatsvinden aan de hand van de marktposities van de individuele deelnemers over een periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening. Nederzand zal steeds de advisering en het overleg met de betrokken overheden en de directievoering van de projecten verzorgen. Voor de Raamovereenkomst is bij de NMa een aanvraag voor ontheffing ingediend.

Het project Heeswijkse Kampen

23. Op grond van het SOD heeft de provincie Noord-Brabant een productietaakstelling van 21 miljoen ton beton- en metselzand over de periode 1999 t/m 2008. Deze taakstelling is opgelegd teneinde te kunnen voorzien in de nationale behoefte aan bouwgrondstoffen van bedrijven in Nederland. Om aan haar taakstelling te voldoen heeft de provincie Noord-Brabant een aantal zandwinlocaties aangewezen. Momenteel zijn twee landelijke beton-en metselzandwinningen operationeel, te weten:
-restant Beers-Oost (plas 7 van de Kraaijenbergse Plassen), de voorraad beton-en
metselzand bedraagt ca. 17 miljoen ton;

- Heeswijkse Kampen (plas 9 van de Kraaijenbergse plassen), de voorraad ca. 7 miljoen ton;
Naar alle waarschijnlijkheid zal dit jaar de ontgrondingsvergunning worden verleend voor de locatie uitbreiding Beers-Oost (plas 8 van de Kraaijenbergse Plassen, voorraad ca. 8 miljoen ton).

24. Heeswijkse Kampen is een grootschalig binnendijks zandwinningsproject met een oppervlakte van ongeveer 57 ha gelegen in de gemeente Cuijck met een totale voorraad beton- en metselzand van ongeveer ( 7 á 8 mln ton). Het project bevindt zich grotendeels in het Maasdalgebied, op de grens van het hogere zandgrondengebied. De winning vindt plaats met een zandzuiger. Vanwege de substantiële hoeveelheden dienen de oppervlaktestoffen per schip vervoerd te worden. Over een periode van 5 jaar zal jaarlijks ongeveer tussen de 1 á 2 mln ton beton- en metselzand worden gewonnen in het Heeswijkse Kampen project.

25. Op 9 augustus 1994 heeft Smals een verzoek om vergunning aangevraagd voor het ontgronden van diverse percelen in de Gemeente Cuijck, gezamenlijk groot 110 ha. Het betreft de deelprojecten Uitbreiding Beers-Oost (ongeveer 53 ha) en Heeswijkse Kampen (ongeveer 57 ha). Bij brief van 1 juli 1996 verzocht Smals aan Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant om de vergunning voor het deelproject Heeswijkse Kampen op naam te stellen van Heeswijkse Kampen BV, zijnde een voor dit project opgericht samenwerkingsverband van landelijke industriezandprojecten.

26. Op 23 januari 1997 heeft Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant een ontgrondingsvergunning verleend aan Heeswijkse Kampen B.V. voor het deelproject Heeswijkse Kampen.

27. In voorschrift 22 van deze ontgrondingsvergunning wordt de verdeling van de winrechtenpercentages vastgelegd voor de participanten van Industriezand gezamenlijk en voor Smals afzonderlijk. De verdeling komt overeen met het advies van Heeswijkse Kampen B.V. d.d.1 juli 1996. Bij de bepaling van de winrechtenverdeling is uitgegaan van de marktaandelen van de deelnemers gemeten over een periode van 7 jaar voorafgaand aan de vergunningverlening ( conform intentieverklaring).

28. Voorts is in vergunningsvoorschrift 22 van de ontgrondingsvergunning op basis van artikel 3, lid 3,onder i, OGW een goedkeuringsvereiste opgenomen. Dit artikel bepaald: "dat de in het tweede lid bedoelde voorschriften kunnen in ieder geval inhouden dat de vergunninghouder verplicht is toe te laten dat een aangewezen deel van de te ontgronden onroerende zaken wordt ontgrond door één of meer aangewezen derden en dat de daartoe tussen de vergunninghouder en die derden te sluiten overeenkomst de toestemming behoeft van een bij het voorschrift aangewezen bestuursorgaan."

29. Heeswijkse Kampen B.V. heeft bij brief van 3 maart 1997 beroep ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen vergunningsvoorschrift 22 zoals neergelegd in de ontgrondingsvergunning van 23 januari 1997. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 22 april 1999 vergunningsvoorschrift 22 in zijn totaliteit vernietigd.

Raad van State afdeling bestuursrechtspraak, d.d. 22 april 1999, Eo1.97.0110.

30. De vernietiging door de afdeling bestuursrechtspraak Raad van State van vergunningsvoorschrift 22, heeft er volgens aanvraagster niet toe geleid dat er in de toekomst een andere verdeling van de winrechten tussen de betrokken partijen zal plaatsvinden met betrekking tot het project Heeswijkse Kampen.

De aangemelde overeenkomst

31. De Samenwerkingsovereenkomst is op 25 juni 1996 tot stand gekomen. De samenwerking heeft met name betrekking op
-grondverwerving;

-verwerving van de benodigde vergunningen en ontheffingen, alsmede het daar
bijbehorende overleg;

-de voorbereiding en uitvoering van aanpassingen van de infrastructuur en de
waterhuishouding om zandwinning mogelijk te maken.
-de planning en toewijzing van schoorplaatsen zodat een juiste verdeling van het zand
plaatsvindt conform de in de vergunning opgenomen winrechtenverdeling;

- het opstellen en bewaken van de projectbegroting;
- het voeren van de boekhouding en de administratie;
- het beheer en het onderhoud van de verworven terreinen tijdens de ontzanding;

- het ontwikkelen en uitvoeren van herinrichtingsplannen. (artikel 3.1 en artikel 7.3)

32. De winning, verwerking en verkoop van specie (zand en grind) valt buiten de overeenkomst en zal door ieder zandwinbedrijf afzonderlijk geschieden voor eigen rekening en risico. (considerans, overweging H, en artikel 3.1)

33. De contractanten moeten al hun rechten (waaronder de eigendomsrechten op de terreinen), en hun verplichtingen (waaronder gemaakte externe plan- en procedurekosten, civieltechnische voorbereiding van het werk) samenhangend met het zandwinningsproject Heeswijkse Kampen onderbrengen in Heeswijkse Kampen (artikel 8).

34. De verdeling van de winrechten vindt in principe plaats aan de hand van het projectpercentage, zoals vastgelegd in de Raamovereenkomst van 25 juni 1996, en zal definitief worden vastgesteld op het moment dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant een ontgrondingsvergunning verleend, overeenkomstig de in de vergunning opgenomen winruimteverdeling( artikel 4.2).

35. Het besluitvormende orgaan is de Vergadering van Contractanten. De Vergadering van Contractanten is bevoegd ten aanzien van alle met de uitvoering van de overeenkomst samenhangende onderwerpen. Het stemrecht is verdeeld overeenkomstig het geldende projectpercentage. Besluitvorming geschiedt bij gewone meerderheid, tenzij een gekwalificeerde meerderheid is voorgeschreven (bijvoorbeeld bij wijziging van de overeenkomst en vaststelling of wijziging van het projectplan) (artikel 7).

36. Heeswijkse Kampen B.V. is als beherend vennoot aangewezen voor de Samenwerkingsovereenkomst. Nederzand zal de directie voeren. Nederzand bereidt de contractantenvergaderingen voor, levert de voorzitter voor deze vergaderingen en voert de besluiten van de vergadering uit (artikel 5.1).

37. Geschilpunten kunnen in eerste instantie worden voorgelegd aan een commissie van goede diensten. De commissie adviseert aan de contractantenvergadering. Contractanten kunnen beroep aantekenen tegen besluiten van de contractantenvergadering bij een Raad van Beroep (artikel 17 en 18 lid 2).

38. De overeenkomst duurt tot het einde van het project. Indien een contractant zijn winrechten (gedeeltelijk) wil verkopen of overdragen hebben de overige contractanten een voorkeursrecht. Tussentijdse opzegging is alleen mogelijk bij faillissement, surséance van betaling of bij het niet nakomen van financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst, met een met 90% meerderheid genomen besluit van de contractantenvergadering. In geval van opzegging vervallen de winrechten van de contractant (artikelen 12, 14, en 19).

39. Verder zijn afspraken gemaakt over de concrete toedeling van winrechten. Daartoe zal op een zeer groot aantal plaatsen in het project een diepgaande en gedetailleerde analyse worden gemaakt van de samenstelling van het winbare zand op basis waarvan afspraken worden gemaakt over de wijze van verdeling van het beton- en metselzand, het ophoogzand, het grind en stoorlagen. In het Ontgrondingsreglement, een uitwerking van de projectovereenkomst, worden afspraken gemaakt over de schoorplaatsen (winplekken) en de inzet van winwerktuigen. Schoorplaatsen worden toegewezen voor bepaalde tijd (bijlagen 6 tot en 8).

III VERLOOP VAN DE PROCEDURE

40. Bij brief van 31 maart 1998 heeft verzoekster bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. De ontheffingsaanvraag is als zaaknummer 617 bij de NMa geregistreerd.

41. Op 8 juni 1998, 30 november 1998 en 11 mei 1999 is aan Heeswijkse Kampen verzocht aanvullende gegevens te verstrekken. De gevraagde gegevens zijn verstrekt op respectievelijk 26 juni 1998, 18 januari 1999 en 21 mei 1999. Op 30 november en 2 december zijn aanvullende vragen gesteld aan het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant. De antwoorden op de gestelde vragen zijn door de NMa ontvangen op 8 juni 1999.

42. In de Staatscourant van 17 mei 1999, nummer 91 (pagina 13), is mededeling gedaan van de ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft binnen de gestelde termijn op grond van artikel 3:13 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze over de aanvraag naar voren gebracht of verzocht om mondeling te worden gehoord.

IV GRONDEN AANGEVOERD DOOR HEESWIJKSE KAMPEN

43. Heeswijkse Kampen voert primair aan dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid de winrechtenverdeling tussen de betrokken zandwinbedrijven bepaalt en in de ontgrondingsvergunning vastlegt. De beperking tot de toegang tot de voorzieningsbronnen wordt dus niet veroorzaakt door de Samenwerkingsovereenkomst maar door overheidshandelen terzake (vergunningverlening met winrechtenverdeling). De Samenwerkingsovereenkomst voegt geen mededingingsbeperkingen toe en valt dus ook niet onder het verbod ex artikel 6 Mededingingswet. Heeswijkse Kampen voert aan dat de samenwerking slechts toeziet op een efficiënte en gecoördineerde uitvoering van de vergunning.

44. Om de vergunning voor een bepaalde winningslocatie uit te kunnen baten moeten er volgens aanvraagster uitvoeringsafspraken worden gemaakt. Daarbij wijst aanvraagster op een aantal met name infrastructurele werkzaamheden die noodzakelijk zijn om een toegewezen winruimte feitelijk aanbaggerbaar te maken. De samenwerking is het onvermijdelijke gevolg van het moeten opereren met meerdere zandwinbedrijven in één winlocatie.

45. Bij de advisering van de provincie Noord-Brabant over de winrechtenverdeling heeft Heeswijkse Kampen de winrechten voor de deelnemende bedrijven bepaald overeenkomstig de adviezen van de Commissie Verdeling Winrechten aan de provincie Noord- Brabant (voortschrijdend 7-jaars gemiddelde), zoals vastgelegd.

46. Subsidiair beroept Heeswijkse Kampen zich op artikel 16 Mw op grond van het feit dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 3, lid 3, onder i OGW.

47. Meer secundair voert Heeswijkse Kampen in het geval dat de dg-NMa van oordeel is dat artikel 6, eerste lid, Mw wel van toepassing is op de samenwerkingsovereenkomst de volgende argumenten voor ontheffing aan:

-door de samenwerking kunnen aanzienlijke efficiëntievoordelen worden gerealiseerd bij
de voorbereiding en uitvoering van het zandwinningsproject. Tevens worden een aantal
risico's en investeringen gespreid over de deelnemers.
-de besparingen die kunnen worden gerealiseerd leiden tot scherpere prijsconcurrentie
en tot kwalitatieve verbetering van de bestemming van het gebied na afloop van de
ontgronding.

-de samenwerking is beperkt tot de minimaal noodzakelijke afspraken om de
efficiëntievoordelen te kunnen realiseren.

-de overeenkomst beperkt de concurrentie als zodanig niet. De beperking van de
toegang tot de voorzieningsbronnen is het gevolg van het beleid van de overheid.
Daardoor ligt het accent van de mededinging meer dan voorheen bij de afzet van
beton- en metselzand en minder bij de verwerving van grondstoffen.

V STANDPUNT VAN DE PROVINCIE

48. Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant wijst er op dat vergunningverlening aan een samenwerkingsverband van ondernemingen die een aantoonbaar belang hebben bij de voorziening in de nationale zandbehoefte, zoals Heeswijkse Kampen B.V. en Kraaijenbergse Plassen BV de meest geëigende oplossing is van de winrechten problematiek.

Brief van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant d.d. 4 juni 1999, met kenmerk 613497.

49. Bij de winrechtenverdeling in de vergunning is het advies van Heeswijkse Kampen gevolgd. De percentages zijn berekend conform de uitgangspunten in de Intentieverklaring. De Provincie heeft inzage gehad in de productiecijfers van Nederzand ter verificatie van de gehanteerde berekeningsmethode.

VI BEOORDELING

50. Aanvraagster verzoekt de dg-NMa primair om de ontheffingsaanvraag af te wijzen omdat artikel 6 Mw niet van toepassing is. Subsidiair stelt aanvraagster zich op het standpunt dat de onderhavige samenwerkingsovereenkomst is onderworpen aan een goedkeuring zoals neergelegd in artikel 3, lid 3, onder i, OGW, hetgeen er volgens aanvraagster eveneens toe zal leiden dat het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw op grond van artikel 16 Mw buiten toepassing zal moeten worden verklaard. Meer secundair verzoekt aanvraagster om verlening van een ontheffing op grond van artikel 17 Mw.

Toepasselijkheid van artikel 6 Mw

51. Zandwinbedrijven zijn ondernemingen. De Samenwerkingsovereenkomst is een overeenkomst tussen ondernemingen.

52. De samenwerkingsovereenkomst bevat mededingingsbeperkingen. De betrokken bedrijven zien er vanaf om in onderlinge concurrentie het project Heeswijkse Kampen zelfstandig, in concurrentie met andere zandwinbedrijven, te ontwikkelen en ten behoeve hiervan gronden te verwerven. De winrechtenverdeling is gebaseerd op de historische marktposities van de betrokken bedrijven en leidt daarmee tot een kunstmatige bestendiging van de bestaande marktposities (marktverdeling).

53. De deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst hebben gezamenlijk samen nagenoeg de gehele landelijke zandwinning in Nederland in handen. Ook dient bedacht te worden dat de deelnemers in de Samenwerkingsovereenkomst soortgelijke overeenkomsten hebben afgesloten met betrekking tot alle andere landelijke winningsprojecten. In de Raamovereenkomst Nederzand is vastgelegd dat partijen in beginsel altijd samen zullen werken bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinningsprojecten. De mededingingsbeperkingen hebben derhalve een merkbaar effect op de markt.

54. Verder is ook niet gebleken dat er sprake is van een technische of economische noodzaak om het project samen uit te voeren. Enkele betrokken zandwinbedrijven hebben eerder zelfstandig, of in samenwerkingsverbanden van beperktere omvang, zandwinprojecten van vergelijkbare omvang uitgevoerd.

55. Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de Samenwerkingsovereenkomst ertoe strekt of in ieder geval tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. De Samenwerkingsovereenkomst valt daarom in beginsel binnen het toepassingsbereik van artikel 6 Mw.


- Overheidsbetrokkenheid

56. De vraag die nog beantwoord moet worden is of de mededingingsbeperkingen toegerekend kunnen worden aan de betrokken ondernemingen of dat deze noodzakelijkerwijs voortvloeien uit overheidsvoorschriften, zoals aanvraagster beweert. In het laatste geval zou de samenwerking door de overheid zijn opgelegd en hebben de betrokken zandwinbedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid. In dat geval kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven en is artikel 6 Mw niet van toepassing.

57. Wat betreft de interpretatie van artikel 6 van de Mededingingswet dient te worden aangesloten bij artikel 81 EG Verdrag(ex artikel 85 EG-Verdrag).

Memorie van Toelichting, Kamerstuk 24707, nr. 3, pagina 13

58. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) valt af te leiden dat het kartelverbod niet van toepassing is in een situatie waarin betrokken ondernemingen als gevolg van wettelijke regelingen of een door een wettelijke regeling gecreëerd rechtskader niet meer in vrijheid hun gedrag kunnen bepalen:
"De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op de mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten(..). Indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepalingen besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Daarentegen kunnen de artikelen 85 en 86 van het Verdrag van toepassing zijn, indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling de mogelijkheid van een mededinging openlaat die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst""

De artikelen 85 en 86 EG-Verdrag zijn als gevolg van de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam d.d. 01. 05 1999 artikel 81 en 82 EG-Verdrag geworden.
Zie HvJ, 11-11-1997 Ladbroke v. Commissie en Frankrijk, r.o. 33 en 34 Jur.1997,6301. Zie ook HvJ,29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980,3125 en HvJ, 10-12.1985, Stichting Sigaretten Industrie e.a. v. Commissie, Jur, 1985, 3885. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

59. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze overwegingen ook gelden indien door de toepassing van wettelijke regels bedrijven niet meer noemenswaardig kunnen concurreren.

HvJ, 29-10-1980 Van Landewyck ("Fedetab") v. Commissie, Jur. 1980, 3125. Zie ook NMa-besluit inzake Sophia-Ziekenhuis - Ziekenhuis/Verpleeghuis De Weezenlanden (zaaknummer 165), d.d. 5 juni 1998, met name punten 36 en 44.

60. De betrokken provincies hebben in sterke mate hebben aangedrongen op samenwerking tussen de zandwinbedrijven bij de verwerving en ontwikkeling van landelijke zandwinprojecten. Echter, alleen indien en voor zover de samenwerking en de winrechtenverdeling onontkoombaar en rechtstreeks voortvloeit uit concrete dwang uitgeoefend door de betrokken overheid en de betrokken bedrijven geen wezenlijke handelingsvrijheid hebben kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van autonome gedragingen van de betrokken bedrijven en kunnen de mededingingsbeperkingen niet worden toegerekend aan de betrokken zandwinbedrijven.

In de uitspraken worden géén oordelen geveld over de verenigbaarheid van nationale wettelijke regels en/of beleidspraktijken met (bijv.) de artikelen 3, onder g, 10, 81 en 82 EG-Verdrag.

61. Voor wat betreft het project Heeswijkse Kampen heeft Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant samenwerking tussen aanvragers niet als voorwaarde gesteld voor vergunningverlening. Alleen Smals heeft een vergunning aangevraagd in verband met het project Heeswijkse Kampen. Nadien heeft Smals verzocht om de vergunning op naam van het samenwerkingsverband Heeswijkse Kampen te zetten. De samenwerking is derhalve tot stand gekomen door autonome gedragingen van de betrokken ondernemingen en dus niet door de provincie afgedwongen.

62. Het gegeven dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant de ontgrondingsvergunning heeft verleend aan het samenwerkingsverband kan als zodanig niet tot de conclusie leiden dat de Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant de partijen tot samenwerking heeft verplicht. Partijen hadden immers ook de mogelijkheid om ieder afzonderlijk een ontgrondingsvergunning aan te vragen voor het project Heeswijkse Kampen.

63. Voor wat betreft het project Heeswijkse Kampen is niet gebleken dat Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant samenwerking heeft afgedwongen. Het is evenwel denkbaar dat de betrokken bedrijven anticiperen op het gedrag van de overheid met betrekking tot de vergunningverlening, gezien hun ervaringen bij eerdere projecten. Een dergelijk anticiperend gedrag vloeit echter niet rechtstreeks voort uit een concrete door de provincie opgelegde verplichting tot samenwerking. Het kan immers niet worden uitgesloten dat de betrokken overheden hun voorgenomen beleid met betrekking tot de vergunningverlening aanpassen of bijstellen.

64. In het kader van het project Heeswijkse Kampen kan niet gesproken worden van een door Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant afgedwongen samenwerking. De samenwerking in het kader van het project Heeswijkse Kampen moet derhalve worden aangemerkt als een autonome gedraging van de betrokken bedrijven.

65. De Intentieverklaring van de betrokken provincies kan niet als dwang worden opgevat. De intentieverklaring voorziet immers in de mogelijkheid dat per project meerdere vergunningen worden verstrekt. In de Intentieverklaring worden slechts uitgangspunten benoemd die in acht worden genomen bij de verdeling van de winrechten ook de in de bijlage opgenomen meer concrete winrechtenverdeling vormt slechts een beleidskader en geen verplichting voor de betrokken provincies waarvan niet mag worden afgeweken.

Zie ook: SSI (St. Sigaretten Industrie) (10 dec.'85 Jur. 3885, gev. zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82). R.o. 40. "Hier kan in het midden blijven in hoeverre druk of instigatie van de overheid ertoe kan leiden dat de door ondernemingen gesloten overeenkomsten buiten de werkingssfeer van art. 85 EGV kunnen vallen. Weliswaar is komen vast te staan, dat de Nederlandse overheid herhaaldelijk overleg heeft gepleegd met de betrokken ondernemingen, en dat zij daarbij bepaalde beleidsdoelstellingen heeft uitgestippeld die zij verwezenlijkt wenste te zien, doch niet is aangetoond, dat volgens de overheid deze doelstellingen moesten worden verwezenlijkt door het sluiten van mededingingsbeperkende overeenkomsten als die welke bij de bestreden beschikking zijn verboden."

66. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de overheidsinvloed op de totstandkoming en de uitwerking van de Samenwerkingsovereenkomst niet van dien aard is geweest dat daardoor artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing zou zijn.

Toepasselijkheid artikel 16 MW

67. Verzoekster heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat er een goedkeuring van de samenwerkingsovereenkomst heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 16 Mw.

68. De wettelijke grondslag voor een goedkeuring zoals bedoeld in artikel 16 Mw is volgens aanvraagster neergelegd in artikel 3, lid 3, onder i, OGW en is nader uitgewerkt in voorschrift 22 van de ontgrondingsvergunning Heeswijkse Kampen van 23 januari 1997. Deze goedkeuring van de samenwerkingsovereenkomst heeft niet plaatsgevonden.

69. De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 22 april 1999 het vergunningsvoorschrift 22 in zijn totaliteit vernietigd, omdat niet werd voldaan aan de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 3, lid 3, onder i OGW.

Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 22 april 1999, E01.97.0110 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Heeswijkse Kampen project B.V. te Nijmegen" e.a. tegen Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant.

70. Of artikel 3, lid 3, onder i, OGW een wettelijke basis kan vormen voor een goedkeuring van een samenwerkingsovereenkomst in de zin van artikel 16 Mw kan in onderhavig geval in het midden blijven, aangezien deze goedkeuring niet heeft plaatsgevonden. Dit heeft tot gevolg dat artikel 16 Mw niet van toepassing is en derhalve artikel 6 Mw onverkort van toepassing blijft. In het navolgende zal worden beoordeeld of de samenwerkingsovereenkomst Heeswijkse Kampen in aanmerking komt voor een ontheffing conform artikel 17 Mw.

Toepasselijkheid artikel 17 Mw

71. Om in aanmerking te komen voor een individuele ontheffing zal aan alle vier de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 17 Mw moeten worden voldaan.

72. Voor wat betreft het project Heeswijkse Kampen levert de samenwerking geen duidelijke voordelen op. Door reeds bij voorbaat vast te leggen dat de winrechten verdeeld zullen worden op basis van de verhouding van de historische marktaandelen van alle betrokken zandwinbedrijven, wordt de bestaande marktsituatie min of meer bestendigd. Hierdoor kunnen bedrijven hun marktpositie moeilijk verbeteren, omdat de mogelijkheden om meer zand te winnen en hun afzet te vergroten beperkt zijn. Het doorvoeren van belangrijke vernieuwingen of het realiseren van kostenbesparingen zal hierdoor niet kunnen leiden tot een verhoging van afzet en vergroting van marktaandeel. Door innovaties en kostenbesparingen zouden de betrokken bedrijven met name hun winsten kunnen verhogen. Dit betekent een ernstige verzwakking van de prikkels tot het realiseren van technische en economische verbeteringen.

73. Voor wat betreft het project Heeswijkse Kampen leidt de samenwerking daarom niet tot verbetering van de productie of distributie noch draagt deze bij tot de technische of economische vooruitgang.

74. Voorzover de samenwerking met betrekking tot het project Heeswijkse Kampen voordelen op zou leveren, is het niet aannemelijk dat de afnemers daarvan zullen profiteren. De voordelen zullen waarschijnlijk grotendeels alleen ten goede komen aan de betrokken zandwinbedrijven, omdat er onvoldoende prikkels bestaan deze voordelen door te geven aan de afnemers. De betrokken bedrijven kunnen hun afzet immers niet of slechts in beperkte mate vergroten, omdat hun winningsmogelijkheden vastliggen. Voor wat betreft de samenwerking met betrekking tot het project Heeswijkse Kampen wordt niet voldaan aan de voorwaarde dat een billijk aandeel van de voordelen aan de afnemers ten goede moet komen.

75. Bij de samenwerking met betrekking tot het project Heeswijkse Kampen zijn meer bedrijven betrokken dan noodzakelijk is voor de goede en efficiënte uitvoering van het project, zonder dat dit concrete voordelen oplevert. Een aantal van de betrokken bedrijven zou het project alleen of in samenwerking met een ander bedrijf uit kunnen voeren. De samenwerking leidt tot verdergaande beperking van de concurrentie dan voor een goede uitvoering van het project nodig is.

76. Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de samenwerking voor wat betreft het project Heeswijkse Kampen niet aan de voorwaarden voor ontheffing voldoet.

VII BESLUIT

77. De aanvraag voor ontheffing voor de Samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot het project Heeswijkse Kampen wordt afgewezen, aangezien artikel 16 van de Mededingingswet niet van toepassing is en niet is voldaan aan de voorwaarden voor ontheffing zoals bepaald in artikel 17 van de Mededingingswet.

Datum: 13 augustus 1999

w.g. A.W. Kist

Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.

terug

Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.

Deel: ' Besluit NMa samenwerkingsovereenkomst "Heeswijkse Kampen" '




Lees ook