SER


16 juni 1999

Ontwerpadvies Markt en Overheid:
Wet moet oneerlijke concurrentie tussen overheid en bedrijfsleven tegengaan

Het is toe te juichen dat het kabinet met wetgeving komt die de oneerlijke concurrentie tussen marktactiviteiten van overheden en van particuliere ondernemingen opheft. De omvang van de marktactiviteiten van overheden en met de overheid verbonden ondernemingen (obo's) en het aanhouden van de klachtenstroom van particuliere ondernemingen dwingen tot een aanpak van de problematiek. Door een integrale wettelijke regeling kan er meer rechtsgelijkheid komen en kunnen in beginsel voor alle sectoren in de nationale economie gelijke voorwaarden ontstaan.

Dat staat in het ontwerpadvies(1) Markt en Overheid dat is voorbereid door de Commissie Mededinging en Ordening, onder voorzitterschap van prof.dr. A.H.J. Kolnaar. Het gaat om een reactie op een adviesaanvraag van de ministers van Economische Zaken en van Justitie. Hun adviesaanvraag van 24 februari 1999 bouwt voort op het in het regeerakkoord van 1998 vastgelegde voornemen om spelregels voor het marktoptreden van de overheid wettelijk te verankeren en deze regels afdwingbaar te maken door belanghebbenden. Bij dit voornemen betrekt de regering ook de aanbevelingen van het rapport Markt en Overheid van de werkgroep Cohen dat in 1997 verscheen.

Toetredingsregels
In het ontwerpadvies worden drie mogelijkheden of varianten om het verrichten van marktactiviteiten door overheden en obo's aan regels te binden genoemd en van commentaar voorzien (de zogenaamde toetredingsregels).
In de eerste variant wordt de eis gesteld dat een marktactiviteit een wettelijke basis moet hebben. Voor een provincie of gemeente komt dat neer op een door Provinciale Staten, resp. de gemeenteraad goedgekeurd besluit. In het ontwerp-advies wordt over deze variant opgemerkt dat alleen een wettelijke basis onvoldoende meerwaarde biedt ten opzichte van de huidige situatie. Weliswaar worden extra procedurevoorschriften aan overheden en obo's gesteld, maar de mogelijkheden voor het verrichten van marktactiviteiten worden niet beperkt. De tweede variant bouwt voort op de eerste door niet alleen een wettelijke basis te vereisen, maar daaraan nadere eisen aangaande een zorgvuldige sociaal-economische afweging toe te voegen. Zo moet eerst een kosten-batenanalyse van de voorgenomen marktactiviteit worden gemaakt, waarbij rekening wordt gehouden met de gevolgen van die marktactiviteit voor de marktpositie van de verschillende, direct belanghebbenden (i.c. de particuliere ondernemingen). Ook moet gekeken worden naar de omvang van de voorgenomen marktactivteit in relatie tot de relevante markt. Als dit onderzoek aannemelijk maakt dat de marktactiviteit per saldo tot een positief welvaartseffect kan leiden, is de marktactiviteit toegestaan. Deze moet dan worden ondergebracht in een aparte privaatrechtelijke rechtspersoon. Daarbij moet functievermenging worden voorkómen, dat wil zeggen dat eenzelfde overheidsorganisatie niet èn een vergunning mag verlenen èn tegelijkertijd een marktactiviteit kan uitvoeren die daarmee nauw verbonden is.
De derde variant is een verbod op het verrichten van marktactiviteiten door overheden en obo's. Dit kan de bestuurlijke integriteit van overheden en de rechtszekerheid voor particuliere ondernemingen bevorderen. Op zo'n verbod zouden bepaalde uitzonderingen kunnen worden gemaakt, zoals indertijd door de werkgroep Cohen al is voorgesteld. Omdat niet alle situaties in zo'n wettelijke regeling zijn te vatten, kan dit verbodsstelsel worden aangevuld met een vergunningenstelsel. Een overheid of een obo die een marktactiviteit wil gaan verrichten moet zich dan tot de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de NMa) wenden om een vergunning te krijgen.

Gedragsregels
In het ontwerpadvies wordt ondersteuning uitgesproken voor de nieuwe gedragsregels die het kabinet voorstelt ten aanzien van de marktactiviteiten van overheden en obo's. Tot die nieuwe gedragsregels behoort onder meer dat in beginsel de kosten van een marktactiviteit van een overheid of obo evenredig worden toegerekend aan die activiteit en vervolgens volledig worden doorberekend in de prijs van die activiteit.

Handhaving
De volgende vraag die in het ontwerpadvies aan de orde wordt gesteld is de manier waarop deze toetredingsregels zouden moeten worden gehandhaafd. Daarbij doen zich twee mogelijkheden voor. De eerste mogelijkheid is de instelling van een onafhankelijke commissie. Een onderneming die meent dat een overheid een besluit voor het verrichten van een marktactiviteit heeft genomen dat niet voldoet aan de eisen van een wettelijke basis met de daarbij behorende analytische onderbouwing, kan een klacht indienen bij de onafhankelijke commissie. Deze commissie toetst of de desbetreffende overheid, op basis van de gepresenteerde inhoudelijke afweging, in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Een tweede mogelijkheid is om de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de NMA) te belasten met de handhaving van de nieuwe regelgeving voor de markt- en overheidproblematiek. De NMa, die toeziet op de naleving van de Mededingingswet, zou deze nieuwe taak erbij kunnen krijgen. Het voordeel is dat er voor ondernemers één loket komt voor de handhaving van alle regels op het gebied van mededinging.

Enig uitstel van behandeling
Binnen de commissie van voorbereiding zijn bovenstaande opvattingen gewikt en gewogen en verwoord in het verdeelde ontwerp-advies Markt en Overheid. In eerste instantie is het de verschillende partijen in de voorbereidingscommissie niet gelukt om met elkaar overeenstemming te bereiken over (de nadere uitwerking van) de tweede of de derde variant. Voortgezet beraad na de vaststelling van het ontwerp-advies heeft echter tot de conclusie geleid dat een hernieuwde poging daartoe alsnog tot een gezamenlijke opvatting kan voeren. Om die reden zal (naar thans wordt verwacht) het ontwerp-advies vrijdag 18 juni a.s. nog niet door de raad worden vastgesteld. Het streven is erop gericht behandeling van het ontwerp-advies in de raadsvergadering van augustus te doen plaatsvinden.

Deel: ' SER Wet oneerlijke concurrentie overheid en bedrijfsleven '




Lees ook