Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF1305 Zaaknr: C01/323HR


Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 31-01-2003
Datum publicatie: 31-01-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

31 januari 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/323HR
JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

WE NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,

t e g e n

de vennootschap naar vreemd recht RTL VERONICA/DE HOLLAND MEDIA GROEP S.A.,
gevestigd te Luxemburg,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: We Netherlands - heeft bij exploit van 7 maart 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: HMG - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, HMG te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van het te dezen te wijzen vonnis ieder gebruik van het teken ME, of enig ander met de in het lichaam van deze dagvaarding onder 1 genoemde merken van We Netherlands overeenstemmend teken, te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van f 25.000,-- per keer of per (gedeelte van een) dag - zulks ter keuze van We Netherlands - dat HMG geheel of gedeeltelijk in strijd handelt met dit gebod.
HMG heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 23 maart 2001 de vordering toegewezen zij het met bepaling dat de dwangsom vatbaar is voor matiging, voorzover de handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dit mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Tegen dit vonnis heeft HMG hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. We Netherlands heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 27 september 2001 heeft het Hof in het principaal en in het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van We Netherlands afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft We Netherlands beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
HMG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van WE Netherlands en de advocaat van HMG hebben, ieder bij brief van 28 november 2002, op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt We Netherlands in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HMG begroot op EUR 301,85 aan verschotten en EUR 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en A.G. Pos, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 31 januari 2003.


*** Conclusie ***

C2001/323
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 15 november 2002

Conclusie inzake:

We Netherlands B.V.

tegen

RTL Veronica / De Holland Media Groep S.A.

1. Inleiding

1.1. Aanleiding tot de onderhavige zaak tussen kledingverkoopster We Netherlands enerzijds en de commerciële omroep RTL Veronica/de Holland Media Groep (hierna: HMG) anderzijds, was het voornemen van HMG tot gebruik van de naam ME als opvolger van de naam Veronica voor haar televisiezender en radiostation. De president in kort geding verbood dat wegens inbreuk op het (kleding-)merk WE van We Netherlands. HMG viel terug op de naam Yorin.
HMG ging niettemin in appel. Na een nadere stellingname van HMG bij appelpleidooi, erop neerkomend dat zij ME alleen zou willen gebruiken voor een thematisch televisiekanaal 'achter de decoder', deed het hof als volgt recht:
(a) het vernietigde het vonnis van de president; (b) het veroordeelde We Netherlands in de kosten van beide instanties. Het hof liet zich daarbij (voor zover in cassatie van belang) niet uit over de juistheid van het door de president gegeven verbod op de door HMG's aanvankelijk gekozen naam ME als nieuwe naam voor haar televisiezender en radiostation.

1.2. De cassatiemiddelen stellen aan de orde of het hof onder de geschetste omstandigheden de hierboven onder (a) en (b) bedoelde vernietiging resp. kostenveroordelingen had mogen uitspreken. Daardoor komen aan de orde (1e) de devolutieve werking van het appel na een gewijzigde stellingname, en (2e) de proceskostenveroordeling, in beide instanties, na een gewijzigde stellingname in appèl.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. We Netherlands exploiteert ongeveer 140 modewinkels in de Benelux, aanvankelijk onder de handelsnamen HIJ en ZIJ. Sinds begin 1999 voert We Netherlands al haar winkels onder de handelsnaam WE, dan wel een handelsnaam waarvan het woord WE deel uitmaakt.

2.2. We Netherlands heeft op 1 juli 1987 het woordmerk WE gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau voor waren in, onder andere, klasse 25 (kledingstukken, schoeisel en hoofddeksels). We Netherlands is voorts houdster van onder meer de volgende merken: HIJ, ZIJ, HIM, YOU, en 4YOU. We Netherlands heeft ten behoeve van de introductie van haar huidige handelsnaam en het merk WE een grote reclamecampagne gevoerd.

2.3. Na uittreding van de vereniging Veronica heeft HMG besloten tot een nieuwe programmering voor haar omroepstation onder een nieuwe naam. In de loop van november 2000 heeft zij gekozen voor de naam ME. Zij heeft ME op 22 november 2000 als woordmerk gedeponeerd voor waren en diensten in een groot aantal klassen, terwijl zij voorts op 19 januari 2001 een aantal beeldmerken heeft gedeponeerd waarin het woord ME, afzonderlijk of in combinatie met andere woorden, herkenbaar is opgenomen. De introductie van ME was gepland op 2 april 2001.

2.4. Bij aangetekende brief van 7 december 2000 heeft We Netherlands HMG gesommeerd het gebruik van het teken/merk ME te staken en gestaakt te houden.

2.5. Nadat We Netherlands bij dagvaarding had gevorderd HMG te bevelen ieder gebruik van het teken ME te staken en gestaakt te houden, heeft de president van de rechtbank te Utrecht bij vonnis van 23 maart 2001 die vordering met onmiddellijke ingang toegewezen. Als gevolg hiervan heeft HMG zich genoodzaakt gezien voor haar radio- en televisiezender een andere nieuwe naam te gaan gebruiken, te weten YORIN.

2.6. HMG is van dit vonnis in beroep gekomen, onder aanvoering van acht grieven en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van We Netherlands alsnog zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.

2.7. Bij memorie van antwoord heeft We Netherlands in principaal appèl de grieven bestreden en geconcludeerd het vonnis te bekrachtigen en HMG te veroordelen in de kosten van het principaal appel. Voorts heeft We Netherlands in voorwaardelijk incidenteel appèl vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van We Netherlands op de door haar aangevoerde gronden zal toewijzen, met veroordeling van HMG in de kosten van de eerste aanleg en het incidenteel appèl.

2.8. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft HMG de incidentele grieven bestreden, met conclusie deze af te wijzen en We Netherlands te veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl.

2.9. Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van het hof van 31 augustus 2001 hun stellingen nader toegelicht.
Bij die gelegenheid heeft HMG meegedeeld dat, ook indien in hoger beroep het verbod mocht worden opgeheven, het niet de bedoeling is YORIN te vervangen door ME. Laatstbedoelde naam zal, zo heeft HMG ook te kennen gegeven, worden gebruikt voor een thematisch televisiekanaal 'achter de decoder' (vgl. rov. 4.1 sub f).

2.10. Het hof heeft de zesde grief, kort samengevat: dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake kan zijn van verwatering, gegrond verklaard, en het vonnis in eerste aanleg vernietigd, met veroordeling van We Netherlands in de kosten van beide instanties. De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

'4.5 Het hof stelt voorop dat het als appèlrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals deze zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. De vraag of het onderscheidend vermogen van WE zal worden aangetast door het starten van een nieuwe televisiezender onder de naam ME, welke vraag door de president in positieve zin is beantwoord, moet thans worden bezien in het licht van het feit, dat de naam ME nog slechts zal worden gebruikt voor een thematisch televisiekanaal 'achter de decoder' (pleitnotities HMG hoger beroep sub 6). Het zeer intensieve gebruik dat de president nog verwachtte (rov 4.18) zal dan bepaald minder zijn, zodat verwatering minder snel zal optreden. Hier komt bij dat evenmin kan worden gesteld, als door de president aangenomen (rov 4.19), dat partijen zich met hun merken richten op doelgroepen die elkaar in ieder geval voor een wezenlijk deel overlappen. Immers over de invulling van een thematisch televisiekanaal staat op dit moment nog niets vast, althans daarvan is niet gebleken.

4.6. Gezien vorenbedoelde onzekerheden is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat door het gebruik van het teken/merk ME voor een thematisch televisiekanaal 'achter de decoder' afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk WE voor kleding en aanverwante waren.
De zesde grief in het principaal appèl slaagt derhalve.

4.12. (.....) WE Netherlands zal, als de in eerste aanleg en in het principaal appèl in het ongelijk gestelde partij, en in het incidenteel appèl grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten daarvan.'

2.11. HMG heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van twee middelen. Middel I richt zich tegen beide overwegingen 4.5 en 4.6 en tegen de vernietiging en afwijzing in het dictum. Middel II richt zich onder bestrijding van de eerste volzin van rov. 4.5 tegen de kostenveroordeling in beide instanties.

2.12. Na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding heeft HMG bij brief van haar advocaat dd. 13 december 2001 jegens We Netherlands 'onherroepelijk en onvoorwaardelijk' afstand gedaan van haar aanspraken krachtens 's hofs arrest op betaling van de proceskosten door We Netherlands uit de eerste instantie.
In hetzelfde schrijven bood HMG aan de in dat vonnis aan We Netherlands toegewezen proceskosten desgewenst alsnog te voldoen (onder voorbehoud van alle rechten voor wat betreft de inmiddels aanhangige bodemprocedure).(2) Een en ander is in de conclusie van antwoord bevestigd.

2.13. Bij conclusie van antwoord heeft HMG ten aanzien van middel I geconcludeerd dat dit niet tot cassatie kan leiden, en ten aanzien van middel II tot niet ontvankelijkheid, dit laatste op grond van gebrek aan belang vanwege HMG's aanbod inzake de kosten in eerste aanleg. Wat dit laatste betreft, heeft We Netherlands bij s.t. doen opmerken dat zij wel belang heeft, onder meer omdat zij ook aanspraak maakt op de kosten van het appel.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel I

3.1. Middel I, dat tegen de volledige rovv. 4.5 en 4.6 en tegen de vernietiging en afwijzing in het dictum is gericht, klaagt over schending van art. 13A Benelux-Merkenwet jo art. 3:303 BW.(3) De aanhef en onderdeel 1 van het middel omvatten een inleiding.

3.2. Onderdeel 2 komt er, mede blijkens de toelichting, in de kern op neer, dat het hof slechts tot vernietiging en afwijzing had mogen komen als het mede - in den brede - geoordeeld zou hebben dat het door HMG aanvankelijk voorgenomen gebruik niet inbreukmakend zou zijn, en dat - aldus nog steeds de lijn van het middelonderdeel - de vernietiging en afwijzing dus niét gegrond konden worden op de omstandigheid dat het inbreukmakend karakter van het thans nog slechts voorgenomen beperkte gebruik (een thematisch televisiekanaal 'achter de decoder') voorshands onvoldoende is komen vast te staan. Het onderdeel verdedigt daarentegen, mede blijkens de s.t., als regels:

- primair dat de appelrechter in zo'n geval de weg moet wijzen naar een executiegeschil en/of (wat de kortgeding-appelrechter betreft) naar een bodemprocedure;

- en subsidiair dat de appelrechter in zo'n geval het verbod moet handhaven, met een voorbehoud of beperking in het dictum.

3.3. Het onderdeel miskent - wat genoemd wordt - de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. Die laat niet alleen toe, maar vereist zelfs - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appèl - een nieuwe behandeling en beslissing uitgaande van de situatie 'ex nunc'. Ras/Hammerstein formuleert het als volgt:

'In geval van hoger beroep van een einduitspraak - zowel van een eindvonnis als van een eindbeschikking - geldt de door de Hoge Raad geformuleerde regel "dat door het hoger beroep van een einduitspraak (...) in beginsel de gehele zaak zoals zij voor de eerste rechter diende naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze". In dit "wordt overgebracht" komt de devolutieve werking van het appel van een einduitspraak tot uitdrukking'.(4)

Illustratief is de overweging van HR 3 september 1993, NJ 1993, 714 (Yp/PTT Telecom), in rov. 3.3:

'Het hoger beroep strekt (behoudens indien de appellant zijn vordering daartoe uitdrukkelijk heeft beperkt) niet uitsluitend tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appèl, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (..).'

Dat een hoger beroep niet tot toetsing van de aangevallen uitspraak beperkt is, vindt nog een nadrukkelijke illustratie in HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395 (Meijburg/Hazewinkel c.s.), waaruit ik citeer (rov. 3.5, tweede alinea):

'Het middel faalt, aangezien het berust op miskenning van de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appèl, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.'

Onomstreden is dat de devolutieve werking niet alleen geldt voor de bodemprocedure, maar ook voor het appel in kort geding.(5)

3.4. Op het hier beschreven leerstuk loopt het middel vast. Het was het aan het hof om binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appèl - soeverein - ex nunc te oordelen of het al dan niet een dreigend onrechtmatig handelen aanwezig achtte, dat al dan niet aanleiding diende te geven tot een verbod.

3.5. Knabbelen aan dit leerstuk, zoals het middel kennelijk voorstaat, spreekt mij niet aan. Tussen partijen behoort de herkansing (in elk geval als regel) in alle opzichten volledig te zijn. Toegespitst op een rechterlijk-verbod-casus als de onderhavige, waarbij een gedaagde/veroordeelde in appèl een deel van zijn oorspronkelijke opstelling prijsgeeft, gaat het m.i. niet aan om hem onder de eenzijdige, zware druk van het dwangsommenrisico te houden, via de gedachte (laat staan via een 'regel') dat de appelrechter een in eerste aanleg gegeven verbod (liever) in stand zou moeten laten en (liever) zou moeten verwijzen naar een executiegeschil. Voor het in de s.t. subsidiair genoemde alternatief van een disclaimer in het dictum kan dit bezwaar soms in mindere mate gelden, maar het is ook daar niet weg te poetsen.
's Hofs wijze van afdoening geeft derhalve (minst genomen) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel II

3.6. Middel II klaagt over schending van de artt. 56 Rv. (oud) en 3:303 BW, doordat het hof in - de eerste volzin van - rov. 4.5 heeft overwogen:

'4.5 Het hof stelt voorop dat het als appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals deze zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.'

en na vernietiging en afwijzing We Netherlands in de kosten van beide instanties heeft veroordeeld.

3.7. Ik teken aan dat geen klacht is gericht tegen 's hofs rechtsoverweging 4.12, waarvan de vijfde volzin luidt:

'WE Netherlands zal, als de in eerste aanleg en in het principaal appèl in het ongelijk gestelde partij, en in het incidenteel appèl grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten daarvan.'

Ik houd er evenwel rekening mee dat de Hoge Raad hierin geen reden aanwezig zal achten om het middel in het geheel niet te bezien.

3.8. Het stemt niet tot opgewektheid dat partijen als We Netherlands en HMG menen de Hoge Raad met zo'n kostengeschil (voor partijen van deze kalibers: geschilletje) te moeten bezig houden. Naar blijken zal, kan ik er ook geen menslievende bijdrage hunnerzijds aan de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid in zien. Als de Hoge Raad dat ook zo ziet, ligt afdoening van middel II op de voet van art. 81 R.O. in de rede.
Het geschil over (voor deze partijen) bijna niets, is in de cassatiefase zelfs nog iets verder gecompliceerd.

3.9. Onderscheiden moet worden tussen de kostenveroordeling in de eerste en die in de tweede instantie. Bovendien moet (thans) nader stilgestaan worden bij de kostenveroordeling in cassatie.

Kosten eerste instantie; belang

3.10. HMG heeft een gebaar gemaakt door na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding onherroepelijk, onvoorwaardelijk en algeheel afstand te doen van haar aanspraak op de proceskostenveroordeling voor de eerste instantie en door bovendien aan te bieden de kosten waarin zij door de president veroordeeld was, alsnog aan We Netherlands te betalen. Daarvan is, zoals gezegd, ook in de CvA in cassatie melding gemaakt.

3.11. Gelet op de inhoud van het aanbod, behoef ik op deze plaats niet inhoudelijk in te gaan op de vraag of dit aanbod al dan niet voor de hand lag. Ik zeg het toch: het lag voor de hand. De kostenveroordeling in prima dient ex tunc beoordeeld te worden,(6) en dat heeft het hof in elk geval in het principaal appèl niet gedaan. HMG's aanbod brengt intussen mee dat We Netherlands bij haar middel II, voor zover gericht op de kostenveroordeling van de eerste instantie, geen belang meer heeft, behoudens de nog te bespreken kostenveroordeling in cassatie.

Kosten appèl

3.12. In de s.t. sub 15 zijdens We Netherlands wordt vernietiging van 's hofs arrest, niettegenstaande HMG's afstand en aanbod met betrekking tot de kosten van de eerste instantie, nog steeds aangedrongen in verband met de kostenveroordeling in appèl (waartoe HMG's afstand en aanbod zich niet uitstrekken). Het daartoe overgebleven argument t.a.p. is: het beperkte gebruik van het teken ME is pas bij pleidooi in hoger beroep medegedeeld.

3.13. Aan We Netherlands kan worden toegegeven dat dat láát is. We Netherlands klaagt er evenwel niet over dat het zo zeer te laat was, dat het hof op deze stellingname geen acht had mogen slaan.

3.14. Er moet in cassatie dus van uitgegaan worden dat het hof op die stellingname acht mocht slaan. Nu het hof in het licht van deze late maar toelaatbare stellingname de oorspronkelijke eis alsnog kon afwijzen en het vonnis kon vernietigen,(7) en nu dit alles geschied is niettegenstaande het verlangen van We Netherlands (in het principaal appel) tot bekrachtiging, kan men tot geen andere conclusie komen dan dat We Netherlands in het principaal hoger beroep in het ongelijk is gesteld. Volgens de hoofdregel van art. 56, lid 1 (oud) Rv. brengt dit mede dat We Netherlands in de kosten van dat appel behoorde te worden veroordeeld.

3.15. De omstandigheid dat We Netherlands zich óók tegen het voorgenomen beperkte gebruik van ME voor een thematisch kanaal achter de decoder is blijven verzetten, is in dit verband m.i. essentieel. Zou We Netherlands bij de pleidooien in appèl, al dan niet na een verzoek tot aanhouding voor beraad, de positie hebben ingenomen: (1e) dat zij zich dáártegen in dit kort geding niet verzette (desgewenst met toevoegingen als: sans préjudice ten aanzien van het bodemgeschil, en/of sans préjudice in afwachting van waarneming van de programma's op dat kanaal achter de decoder); en (2e) dat zij desondanks nog wél stond op een veroordeling van HMG in de kosten, óók in de kosten van het appel,
dan was de situatie anders geweest.

3.16. Zo is de situatie echter niet.(8) En zo komt men m.i. in casu niet toe aan verfijningen van de hoofdregel van art. 56, lid 1, eerste volzin (oud) Rv., zoals aan de orde in HR 24 november 1995, NJ 1996, 163.
In die zaak had de vader in kort geding van de moeder (met wie hij overigens niet gehuwd was (geweest)) nakoming van een omgangsregeling gevorderd. Dat was door de president afgewezen. Het hoger beroep had ook geen succes, maar met een nieuwe motivering van het hof: de vader had geen belang meer omdat (zo wist de kortgeding-appellenkamer) een andere kamer van het hof op diezelfde dag naar aanleiding van een verzoek van de moeder de omgangsregeling had beëindigd. De vader werd in de kosten van het appèl veroordeeld.
Van de kostenveroordeling in appèl ging vader in cassatie. Het middel strekte ten betoge dat het hof weliswaar de vordering in hoger had moeten afwijzen, maar dat voor zover het de kosten betrof, het hof had moeten onderzoeken of de vordering in eerste aanleg, terecht was afgewezen.
De Hoge Raad oordeelde hierover:
'Het middel treft doel. Het hof heeft op grond van een tijdens de appelprocedure gewijzigde omstandigheid geoordeeld dat de vordering van de vader niet kan worden toegewezen en dat het bestreden vonnis dus moet worden bekrachtigd. Het hof heeft zonder verder onderzoek de vader als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent art. 56, lid 1, eerste zin, Rv. Ter beantwoording van de vraag welke van de partijen als de in het ongelijk gestelde partij moest worden beschouwd, had het Hof moeten onderzoeken of de vordering in eerste instantie al dan niet terecht was afgewezen. Nu dit niet is geschied, kan 's Hofs arrest niet in stand blijven.'

3.17. Het geciteerde arrest heeft betrekking op een naar ik denk nogal uitzonderlijk novum in appel, nl. een novum waarover partijen zich niet meer hebben kunnen uitlaten en waaraan zij niet hun positie hebben kunnen aanpassen. Als zulk een (uitzonderlijk) novum moet leiden tot blijvende of hernieuwde afwijzing van de hoofdvordering, betekent dat nog niet dat het appèl ten onrechte is ingesteld, en in dat geval kan de aanlegger/appellant onder omstandigheden niet als 'in het ongelijk gestelde partij' gelden.
In de onderhavige zaak tussen We Netherlands en HMG was er, als opgemerkt, voor We Netherlands nog wél gelegenheid om naar aanleiding van de - door het hof toegelaten - gewijzigde stellingname van HMG, de eigen positie aan te passen. Althans: daar is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van uitgegaan. HMG heeft echter kennelijk voet bij stuk gehouden, inclusief bezwaar tegen gebruik dat zich tot een thematisch kanaal achter de decoder zou beperken.

3.18. Ik onderken nog dat art. 56, lid 1 (oud) - evenals het nieuwe art. 237, lid 1, Rv. - de mogelijkheid kent van compensatie van kosten in (o.a.) het geval waarin partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Ook kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.
Voor zover het middel er al over zou klagen dat het hof die mogelijkheden niet heeft bezien resp. toegepast(9), loopt het m.i. reeds op stuk op de omstandigheid dat het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid van de rechter.

3.19. Het is overigens maar de vraag hoe men die criteria in een zaak als deze zou moeten hanteren. Wat het in het ongelijk stellen 'op enige punten' betreft, uit ik de mening (vandaag niet voor het eerst) dat het bij de beoordeling van het in het gelijk resp. ongelijk stellen als regel aankomt op de vergelijking van het dictum met het petitum, en niet op de vraag welke argumenten het wél of niet hebben 'gehaald'.(10) Welnu, de petitum/dictum-vergelijking valt in appel geheel in het voordeel van HMG uit.
Vergelijkbare opmerkingen zijn te maken over het beoordelingscriterium of kosten nodeloos zijn aangewend of veroorzaakt. Hoe 'nodeloos' is een partij aanvankelijk bezig geweest, als zij later besluit tot eisvermindering, of als zij pas in een late fase een doorslaggevend bewijsstuk terugvindt?

3.20. Dit gezegd zijnde, loop ik nog kort de afzonderlijke onderdelen van middel II na.
Onderdeel 1 behoeft na het vorenstaande m.i. geen afzonderlijk commentaar meer.

3.21. Onderdeel 2 poneert dat het hof, nu het kennelijk meent dat zich sedert het vonnis in eerste aanleg, een relevante verandering van omstandigheden had voorgedaan, had moeten nagaan of deze verandering aan We Netherlands was toe te rekenen, en dat nu zulks niet het geval is, HMG in de proceskosten moeten veroordelen, te meer nu die verandering geheel aan HMG is toe te rekenen. En onderdeel 3 stelt dat het hof zich in elk geval niet had mogen onttrekken aan een beslissing omtrent het inbreukmakend karakter van de door HMG gewraakte handelwijze (gebruik van de naam ME voor een nieuwe televisiezender) alvorens We Netherlands - indien het die handelwijze niet inbreukmakend zou achten - in de proceskosten te veroordelen. Voor zover de onderdelen betrekking hebben op de eerste instantie, acht ik ze aannemelijk (zie hierboven 3.11). Maar We Netherlands heeft daarbij geen belang meer in verband met het HMG's meergenoemde verklaring/aanbod.
Voor zover de onderdelen betrekking hebben op de (principale) appèlprocedure acht ik ze in mijn eerder commentaar afdoende besproken.

3.22. Ik teken ten slotte nog aan:

- dat het middel niet onderscheidt tussen de kostenveroordeling in het principaal en het incidenteel appel (ook in de s.t. gebeurt dat niet);
- dat, voor zo ver de klachten überhaupt zouden opgaan waar het de kostenveroordeling in het incidenteel appel betreft, zij het lot van de klachten met betrekking tot de kostenveroordeling in het principaal appel moeten delen.

4. Kosten in cassatie

4.1. Nu HMG niet vóór het uitbrengen van de cassatiedagvaarding en het aanbrengen van de zaak bij de Hoge Raad haar aanbod met betrekking tot de kosten van de eerste instantie heeft gedaan, maar pas bij (of daags voor) de conclusie van antwoord, kan nog de vraag rijzen of dat invloed moet hebben op de kostenveroordeling in cassatie, ook bij eventuele verwerping van de beide middelen zoals door mij geadviseerd. De s.t. namens We Netherlands brengt, aan het slot, deze kwestie te berde.

4.2. De kostenveroordeling in cassatie is geregeld in art. 419 lid 4 Rv.:

'De Hoge Raad geeft omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak als hij vermeent te behoren.'

Hoewel de Hoge Raad aan deze bepaling meer vrijheid ontleent dan geldt voor de feitelijke instanties overeenkomstig het huidige algemene art. 237 Rv. (art. 56 Rv. oud), pleegt de Hoge Raad het algemene regime te volgen.(11)

4.3. Uitgaande van verwerping van middel I, en van middel II voor zover het de kostenveroordeling in appèl betreft, zie ik weinig reden om aan het onder 4.1 vermelde tijdstip aanbod met betrekking tot de kosten van de eerste instantie nog consequenties te verbinden voor de kostenveroordeling in cassatie. We Netherlands heeft niet gesteld, en haar opstelling in cassatie maakt ook niet aannemelijk, dat zij bij een aanbod van HMG vóór het uitbrengen van de cassatiedagvaarding, van het beroep in cassatie zou hebben afgezien.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. het bestreden arrest, rov. 4.1 onder a t/m d; r.ovv. 1.3 t/m 1.6, alsmede rov. 4.1 sub e en f.
2 Met andere woorden: HMG was bereid voor wat betreft de eerste instantie zich aan de proceskostenveroordeling van de President te conformeren.
3 Het in de aanhef van het middel genoemde verzuim van vormen wordt niet uitgewerkt.
4 De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, tweede druk 2001 (p. 61 midden, met vindplaatsen in de voetnoten 1 en 2).
5 Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 327. 6 Vgl. bijv. HR 27 april 1962, NJ 1962, 193 en HR 24 november 1995, NJ 1996, 163.
7 Ik ga hierbij uit van het falen van middel I. 8 Vgl. nrs. 4, 5 en 33 van de pleitnota in appèl namens We Netherlands.
9 Vermoedelijk wil het middel dat niét, in lijn met HR 19 december 1958, NJ 1959, 129.
10 Vgl. mijn noot onder HR 8 mei 1998, NJ 1998, 888 (Boterenbrood/MeesPierson), sub 8.
11 Vgl. losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 7 bij art. 419 (Korthals Altes); T&C Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 9 bij art. 419 (Winters).

Deel: ' Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer AF1305 Zaaknr C01/323HR '




Lees ook