Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3067 Zaaknr: C01/351HR


Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 28-03-2003
Datum publicatie: 28-03-2003
Soort zaak: civiel - civiel overig
Soort procedure: cassatie

28 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/351HR
JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

, wonende te ,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. G.C. Makkink,

t e g e n

, wonende te ,

VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: - heeft bij exploit van 5 september 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen:
- gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 85.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 1992, en met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van f 5.810,--, kosten rechtens.
heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 juni 1997 tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 17 december 1999 de vordering afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 27 augustus 2001 heeft het Hof beide vonnissen van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van alsnog toegewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen is verstek verleend. heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.8 vermelde feiten. Van die feiten is met name van belang dat , die voor als advocaat optrad in diens geschil met , heeft nagelaten te waarschuwen voor het verbeuren van dwangsommen in de periode gelegen tussen de betekening van het tussen hem en [betrokkene 1] op 27 november 1990 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen arrest en het instellen van cassatieberoep tegen dat arrest indien in die periode zijn bedrijfsactiviteiten niet zou staken.

3.2 In tegenstelling tot de Rechtbank heeft het Hof aansprakelijk geoordeeld voor de als gevolg van het achterwege blijven van die waarschuwing door geleden schade. Deze beliep naar het oordeel van het Hof het door gevorderde bedrag van f 85.000,--, de som van de in genoemde periode verbeurde dwangsommen. Het verweer van , dat , ook als hij wel voor het verbeuren van dwangsommen zou zijn gewaarschuwd, vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt, deed volgens het Hof niet ter zake. "Alleen ingeval juist zou zijn ingelicht door omtrent het verbeuren van dwangsommen en hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust een risico nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan.", aldus het Hof in zijn rov. 4.6.4.

3.3 Het middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het verweer, dat vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt, irrelevant is voor de vaststelling van de schade, welk oordeel kennelijk aldus moet worden begrepen, dat - anders dan subsidiair had betoogd - voor die schadevaststelling evenmin relevant is of bij de voortzetting van de exploitatie ter plaatse voordeel heeft genoten in vergelijking met het geval dat hij die exploitatie onmiddellijk zou hebben gestaakt. Naar het middel terecht betoogt, heeft het Hof aldus oordelende miskend dat voor de vaststelling van de door als gevolg van de tekortkoming van geleden schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na het uitblijven van de waarschuwing inzake het verbeuren van dwangsommen en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die tekortkoming. De rechtsklacht slaagt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 augustus 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van begroot op EUR 1.227,99 aan verschotten en EUR 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.


*** Conclusie ***

C01/351 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 januari 2003

Conclusie inzake:

tegen

1. Inleiding

1.1. Eiser tot cassatie, hierna , was advocaat van verweerder in cassatie, hierna , in diens geschil met een zekere . heeft in deze hoedanigheid nagelaten om ervoor te waarschuwen dat hij bij continuering van zijn bedrijf, dwangsommen zou verbeuren. In cassatie is de berekeningswijze van de door geleden schade aan de orde, en met name of die zonder meer gesteld moet worden op het bedrag van de door aan verbeurde dwangsommen.

2. Feiten(1)

2.1. Eind 1987 heeft in een bedrijf gevestigd. Daarin werd elders geslacht gevogelte aangevoerd, bewaard, gesneden en verpakt, en werd de groothandel in pluimveeproducten uitgeoefend.

2.2. Een buurman van , , heeft tegen deze bedrijfsuitoefening bezwaar gemaakt, kort gezegd wegens strijd met het bestemmingsplan en het ontbreken van een hinderwetvergunning.

2.3. heeft in een door aangespannen procedure, als advocaat bijgestaan.

2.4. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 februari 1990 is het verboden, na de dag van betekening van het vonnis, bedrijfsactiviteiten in en vanuit zijn inrichting te te verrichten op verbeurte van een dwangsom van fl. 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat met de naleving van het verbod in gebreke zal blijven. Dit vonnis is betekend op 5 februari 1990. Op 6 februari 1990 is daartegen door hoger beroep ingesteld.

2.5. Bij arrest van het hof van 27 november 1990 is het vonnis door het hof bekrachtigd. Dit arrest is op 4 december 1990 aan betekend.

2.6. Door tussenkomst van heeft tegen voormeld arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit is geschied op 26 februari 1991 door betekening van de cassatiedagvaarding. Bij arrest van 15 mei 1992 (nr. 14.725, toevoeging A-G) heeft de Hoge Raad dat beroep verworpen.

2.7. heeft niet gewezen op het risico dat hij de vóór het instellen van cassatieberoep reeds verbeurde dwangsommen zou dienen te betalen.(2)

2.8. heeft tegenover aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van fl. 85.000,-- ter zake van verbeurde dwangsommen in de periode van 4 december 1990 tot 26 februari 1991, welk bedrag aan heeft betaald.

3. Procesverloop(3)

3.1. heeft gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en betaling van fl. 85.000,-- gevorderd omdat in de behartiging van de belangen van te kort zou zijn geschoten, althans omdat hij niet zou hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam advocaat verwacht mocht worden.

3.2. Bij vonnis van 6 juni 1997 heeft de rechtbank toegelaten te bewijzen dat hem heeft medegedeeld dat door het instellen van cassatieberoep reeds vervallen dwangsommen niet verschuldigd zou zijn.

3.3. Bij vonnis van 17 december 1999 heeft de rechtbank niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en de vordering van afgewezen.

3.4. is van dit vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven strekten ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. heeft verweer gevoerd.

3.5. Bij arrest van 27 augustus 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, veroordeeld tot betaling aan van de gevorderde fl. 85.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.6. De in cassatie relevante overwegingen van 's hofs arrest luiden als volgt:

'4.6.3. Door niet te waarschuwen tegen het verbeuren van dwangsommen tussen de datum van betekening van het arrest en het instellen van het cassatieberoep heeft niet gehandeld in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelend raadsman mag worden verwacht. is dan ook aansprakelijk voor de schade die daaruit voor - het verbeuren van dwangsommen ad fl. 85.000,00,-- - is ontstaan.

4.6.4. Nu niet heeft gewaarschuwd waardoor over het risico van de verschuldigdheid van de dwangsommen niet was geïnformeerd, is het verweer dat vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt niet relevant. Alleen ingeval juist zou zijn ingelicht door omtrent het verbeuren van dwangsommen en hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust het risico nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan. (...)'

3.7. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen is verstek verleend.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.6.4. Het middel bevat geen onderdelen, maar het is in de cassatiedagvaarding aan te treffen onder het hoofd 'Toelichting', onder de punten 10 e.v. aldaar.

4.2. Onder de punten 10 en 11 klaagt dat het oordeel van het hof dat de door de beroepsfout geleden schade uit de verbeurde dwangsommen bestaat, althans daarmee gelijk kan worden gesteld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.
Verwijzend naar drie arresten van de Hoge Raad, onderbouwt zijn klacht met de stelling dat voor de vaststelling van de omvang van de schade als gevolg van de fout, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin zich thans bevindt en de situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien hem juist zou hebben geadviseerd. Het hof heeft, aldus , die vergelijking ten onrechte niet gemaakt en de schade eenvoudig op het bedrag van de verbeurde dwangsommen gesteld.

4.3. Onder punt 12 memoreert zijn stellingen in eerste aanleg op dit punt, stellingen die het hof betitelt als 'het verweer dat vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt', waarna in de eerste volzin van punt 13 klaagt dat het hof dit verweer ten onrechte als 'niet relevant' heeft beoordeeld en de juistheid van die stellingen ten onrechte in het midden heeft gelaten.

4.4. De klacht slaagt. Voor de vaststelling van de schade dient inderdaad een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie indien correct was voorgelicht. Doel van de schadevergoeding is immers het zoveel mogelijk brengen van de benadeelde in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn verplichtingen wel was nagekomen.(4) Dit brengt met zich mee dat uitsluitend de werkelijk geleden schade moet worden vergoed; niet minder, maar ook niet meer.(5)
Voor de hier bedoelde vergelijkingsregel kan ik volstaan met verwijzing naar de arresten die onder punt 11 in de cassatiedagvaarding en in de s.t. zijn genoemd.(6) Dát onrechtmatig handelen kan plaats vinden zonder dat (vergoedbare) schade wordt geleden, is door de Hoge Raad nog niet zo lang geleden nog eens bevestigd in het arrest Interplant/Oldenburger.(7)

4.5. Met het onder 4.4 bedoelde is niet verenigbaar 's hofs zienswijze, waarbij verweren die betrekking hebben op de hypothetische (vermogens-)situatie van , indien wél tijdig geïnformeerd zou hebben en er dus geen sprake was geweest van onzorgvuldig handelen door , (op voorhand) niet relevant worden verklaard. Tegenover de gemotiveerde stellingen van ontbreekt in 's hof arrest iedere beoordeling van enige contrastelling van dat , indien hem wel correct geïnformeerd zou hebben, de schade door het verbeuren van dwangsommen niet, of in mindere mate zou hebben geleden.
Iets anders gezegd: tegen stelling dat niet anders gehandeld zou hebben indien wél tijdig zou hebben gewaarschuwd, is de irrelevantverklaring door het hof met niet anders dan de overweging dat 'alleen ingeval juist zou zijn ingelicht door omtrent het verbeuren van dwangsommen en hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust het risico nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan' m.i. een tautologische overweging. De stelling van was nu juist dat ook dán aldus gehandeld zou hebben. Nóg iets anders: met de gedachte van het hof dat een weloverwogen keuzevrijheid vooropstelt valt als uitgangspunt te sympathiseren. Maar dit is niet doorslaggevend indien daar tegenover gesteld wordt en eventueel bewezen kan worden dat de betrokkene in casu van die keuzevrijheid geen gebruik kon, mocht of wilde maken; of (redelijkerwijs) slechts voor één alternatief gekozen zou hebben. Terzijde voeg ik hieraan nog toe dat in de door het hof bedoelde situatie van een beroepsfout van geen sprake zou zijn geweest.

4.6. De Hoge Raad staat niet voor de vraag hoe realistisch het verweer van is, maar voor de vraag of het verweer kán opgaan. heeft uitdrukkelijk bewijs van zijn stellingen aangeboden; het hof heeft níet het bewijsaanbod als ontoereikend van de hand gewezen.

4.7. Als ik mij in het vorenstaande niet vergist heb, brengt dit mee dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ontoereikend inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

4.8. Voor zover de cassatiedagvaarding vanaf de tweede volzin van punt 13 nog verdere klachten bevat, behoeven die, gelet op het bovenstaande, geen bespreking.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan de eerste acht gedachtestreepjes op p. 2 van het arrest van het hof.
2 De rechtsstrijd van partijen is kennelijk hiertoe beperkt. Vgl. de hierna te citeren rov. 4.6.3 van het hof.
3 Zie voor de eerste drie paragrafen: het arrest van het hof p. 2 onderaan en p. 3 bovenaan.
4 Zie hiervoor ook A.R. Bloembergen en S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding, algemeen, deel 1, Mon. NBW B34 (2001), p. 10. Zie ook bijv. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nrs. 415-416. 5 Zie ook aantekeningen 13 en 14 bij art. 6:95 in de losbladige Schadevergoeding (Lindenbergh).
6 Onder meer HR 19 november 1943, NJ 1944, 21 (Vereen/Hemmes), HR 3 april 1992, NJ 1992, 396 (Belastingadviseurs/Van Ess), HR 9 juni 1995, NJ 1995, 692 (Finad/Worst Accountants) en HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia) . Zie voorts bijv. nog aant. 5.1. bij art. 6:95 in de losbladige Schadevergoeding (Lindenbergh) met de daarin opgenomen passage uit de Toelichting Meijers bij art. 6:277, alsmede de verwijzing naar de onteigeningsrechtspraak.
7 HR 18 januari 2002, NJ 2002, 168 met conclusie A-G Huydecoper.

Deel: ' Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer AF3067 Zaaknr C01/351HR '




Lees ook