Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer: AF3329 Zaaknr: 00497/02


Bron: Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage Datum uitspraak: 25-03-2003
Datum publicatie: 25-03-2003
Soort zaak: straf -
Soort procedure: cassatie

25 maart 2003
Strafkamer
nr. 00497/02
PB/ABG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 oktober 2001, nummer 22/000953-01, in de strafzaak tegen:
, geboren te op 1950, wonende te .

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 17 oktober 2000 - de verdachte ter zake van 1., 2. en 3. telkens opleverende "verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G. Evers, advocaat te Leiden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien het Hof geen beslissing heeft gegeven op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen niet aan de Belastingdienst toebehoorden, zodat deze niet toegeëigend en dus ook niet verduisterd konden worden.

3.2. Ten laste van de verdachte is als feit 1, feit 2 en feit 3 bewezenverklaard - kort samengevat - dat hij geldbedragen aan verschuldigde omzetbelasting die toebehoorden aan de Staat der Nederlanden, welke geldbedragen door de verdachte waren ontvangen als BTW-gedeelte van de betalingen voor door hem verkochte computeronderdelen en welke BTW-bedragen hij aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, waarbij die wederrechtelijke toeëigening er in heeft bestaan dat hij die verschuldigde bedragen aan omzetbelasting niet heeft betaald aan, en aangegeven bij, de Belastingdienst.

3.3. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota houdt, kort samengevat, in dat het bedrag aan omzetbelasting de Belastingdienst eerst toebehoort vanaf het moment dat de verdachte verplicht is om aangifte te doen en de Belastingdienst aanspraak kan maken op betaling van de haar toekomende gelden en de verdachte tot het doen van aangifte ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen nog niet was gehouden.

3.4. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof als volgt overwogen: "Uit de gebezigde bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang bezien - leidt het hof af dat de verdachte door betaling aan zijn leveranciers en onttrekking van resterende saldi aan de bankrekening van zijn bedrijf het zich in de bewezenverklaarde periode opzettelijk onmogelijk maakte (nog) te voldoen aan de terzake van door hem aan zijn afnemers in rekening gebrachte en aan hem betaalde BTW in het leven geroepen - ingevolge het bepaalde in de Wet op de Omzetbelasting 1990 (de Hoge Raad leest: 1968) en de Invorderingswet 1990 - preferente vorderingen van de belastingdienst en zich aldus de aan de afnemers in rekening gebrachte en aan de Staat verschuldigde BTW-bedragen heeft toegeëigend."

3.5. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
(i) Art. 321 Sr luidt:
"Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeëigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie."

(ii) Art. 13, eerste lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) luidt:
"De belasting wordt verschuldigd:
a. in gevallen waarin ingevolge artikel 35 een factuur moet worden uitgereikt, op het tijdstip van de uitreiking of, indien deze niet tijdig plaatsvindt, het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten geschieden;
b. in andere gevallen op het tijdstip waarop de levering of de dienst wordt verricht."

(iii) Art. 35, eerste lid, Wet OB luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"De ondernemer is verplicht ter zake van zijn leveringen en diensten aan een andere ondernemer of aan een rechtspersoon, andere dan ondernemer, een genummerde en gedagtekende factuur uit te reiken, waarin op duidelijke en overzichtelijke wijze zijn vermeld: (...)
j. het bedrag van de belasting dat ter zake van de levering of de dienst is verschuldigd geworden.
Vermelding van een ander bedrag aan belasting is niet toegestaan."

(iv) Art. 37 Wet OB luidt:
"Hij die op een factuur op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dit artikel, niet verschuldigd is geworden, wordt die belasting verschuldigd op het tijdstip waarop hij die factuur heeft uitgereikt; hij is gehouden deze belasting op de voet van artikel 14 te voldoen."

(v) Art. 14, eerste lid, Wet OB luidt:
"De in een tijdvak verschuldigd geworden belasting moet op aangifte worden voldaan."

3.6. Uit het in 3.5 geschetste systeem van de Wet OB volgt dat de ondernemer omzetbelasting verschuldigd is aan de Belastingdienst op het tijdstip waarop ingevolge art. 35 van die wet een factuur moet worden uitgereikt of waarop ingevolge art. 37 een factuur is uitgereikt, dan wel indien uitreiking ingevolge art. 35 niet tijdig plaatsvindt, op het tijdstip waarop zij uiterlijk had moeten geschieden en in andere gevallen op het tijdstip waarop de levering of de dienst wordt verricht, alsmede dat de omzetbelasting op aangifte moet worden voldaan. Uit dit wettelijk systeem volgt echter niet, noch bestaat er anderszins grond om aan te nemen dat degene die vanaf de genoemde tijdstippen omzetbelasting verschuldigd is en daarvan aangifte moet doen, in het geval dat een afnemer aan hem een geldbedrag heeft betaald ter zake van omzetbelasting, dat geld onder zich heeft terwijl het toebehoort aan de Belastingdienst in de zin van art. 321 Sr. In een dergelijk geval is sprake van een schuld van de betrokkene aan de Belastingdienst die de betrokkene uit eigen hoofde uit hem ter beschikking staande middelen behoort te voldoen.

3.7. In de in 3.4 genoemde overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de nog niet op aangifte voldane maar wel reeds gefactureerde en verschuldigd geworden omzetbelasting aan de Belastingdienst toebehoort in de zin van art. 321 Sr. Dit oordeel getuigt, gelet op hetgeen in 3.6 is overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 maart 2003.


*** Conclusie ***

Nr. 00497/02
Mr Wortel
Zitting: 7 januari 2002

Conclusie inzake:

1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens (feiten 1, 2 en 3) "verduistering, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

2. Namens verzoeker heeft mr. M.G. Evers, advocaat te Leiden, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verzoeker kocht computeronderdelen (cpu's) in het buitenland in, en verkocht die in Nederland door. Omdat verzoeker de computeronderdelen vanuit het buitenland betrok betaalde hij zelf geen BTW aan zijn leveranciers. Zijn afnemers bracht verzoeker wèl BTW in rekening. Verzoeker heeft verklaard dat hij er een gewoonte van maakte het saldo op de bankrekening van zijn bedrijf, nadat alle transacties waren afgewikkeld (te begrijpen valt: nadat zijn leveranciers waren voldaan) contant op te nemen. Aldus heeft verzoeker het onmogelijk gemaakt de omzetbelasting die hij zijn afnemers in rekening had gebracht aan de Belastingdienst af te dragen. Overigens heeft verzoeker ook verklaard dat hij zijn verkoopprijs berekende door de op de prijslijsten van zijn leveranciers vermelde prijzen met 13,5% te verminderen. Zijn winst uit de transacties kan daarom alleen gelegen zijn geweest in de omzetbelasting die verzoeker zijn afnemers in rekening bracht maar niet aan de Belastingdienst voldeed.

4. Onder 1, 2 en 3 is telkens bewezenverklaard dat verzoeker geldbedragen aan verschuldigde omzetbelasting die toebehoorden aan de Staat der Nederlanden, welke geldbedragen door verzoeker waren ontvangen als BTW-gedeelte van de betalingen voor door hem verkochte computeronderdelen en welke BTW-bedragen hij aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, waarbij die wederrechtelijke toeëigening er in heeft bestaan dat verzoeker die verschuldigde bedragen aan omzetbelasting telkens niet heeft betaald aan, en aangegeven bij, de Belastingdienst.

5. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof een nadere bewijsoverweging opgenomen, luidende:
"Uit de gebezigde bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang bezien - leidt het hof af dat de verdachte door betaling aan zijn leveranciers en onttrekking van resterende saldi aan de bankrekening van zijn bedrijf het zich in de bewezenverklaarde periode opzettelijk onmogelijk maakte (nog) te voldoen aan de terzake van door hem aan zijn afnemers in rekening gebrachte en aan hem betaalde BTW in het leven geroepen - ingevolge het bepaalde in de Wet op de Omzetbelasting 1990 en de Invorderingswet 1990 - preferente vorderingen van de belastingdienst en zich aldus de aan de afnemers in rekening gebrachte en aan de Staat verschuldigde BTW-bedragen heeft toegeëigend."

6. Het middel laat zich aldus verstaan dat 's Hof oordeel dat de desbetreffende bedragen aan verschuldigde omzetbelasting toebehoorden aan de Staat der Nederlanden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit oordeel geen steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen.
Daartoe wordt betoogd dat de in de bewezenverklaring genoemde tijdstippen waarop de verduisteringshandelingen zijn begaan telkens vóór het eerste kwartaal van 1998 liggen, zodat er nog niet de mogelijkheid was geweest de in rekening gebrachte omzetbelasting af te dragen. Kennelijk doelt de steller van het middel op het tijdstip waarop de omzetbelasting over het voorgaande kwartaal (telkens) op aangifte behoorde te worden voldaan. Voorts wordt kennelijk bedoeld te betogen dat de Belastingdienst eerst nadat de aangifte is gedaan aanspraak kan maken op de verschuldigde omzetbelasting, zodat dit verschuldigde bedrag voorafgaande aan dat tijdstip niet aan de Staat der Nederlanden toebehoort en niet vatbaar is voor wederrechtelijke toeëigening.

7. Tevens wordt erover geklaagd dat het Hof heeft nagelaten een met redenen omklede beslissing op een verweer van die strekking te geven.

8. Het komt mij voor dat het eerste onderdeel van het middel op een onjuist uitgangspunt berust, welk onjuist uitgangspunt ook ten grondslag heeft gelegen aan het verweer waarop het tweede middelonderdeel doelt. Dat uitgangspunt betreft de vraag of een bedrag aan omzetbelasting dat verschuldigd is geworden maar (nog) niet op aangifte is voldaan geacht kan worden aan de Staat der Nederlanden toe te behoren.

9. In art. 13, eerste lid onder a, Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) is bepaald dat de belasting in gevallen waarin ingevolge art. 35 van de Wet een faktuur uitgereikt moet worden verschuldigd wordt op het tijdstip waarop die uitreiking plaatsvindt of, indien de uitreiking niet tijdig plaatsvindt, op het tijdstip waarop de uitreiking had moeten geschieden.

10. Van belang is in dit verband voorts de Zesde Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de Lidstaten inzake omzetbelasting van 17 mei 1977, nr 77/388/EEG, Pb nr L 145, blz 1, 1977/06/13. Art. 10, eerste lid, onderdeel b, van de Richtlijn luidt:
"De belasting wordt geacht "verschuldigd te zijn" wanneer de schatkist krachtens de wet de belasting met ingang van een bepaald tijdstip van de belastingplichtige kan vorderen, ook al kan de betaling daarvan worden uitgesteld."

11. Naar mijn inzicht volgt uit deze bepalingen dat de Staat reeds door het verschuldigd worden van de omzetbelasting een zo zekere aanspraak op dat bedrag verkrijgt, dat het vanaf dit moment geacht kan worden aan de Staat toe te behoren in de zin van art. 321 Sr. Vanaf dat moment is de ondernemer ten aanzien van dat bedrag aan te merken als een houder, die krachtens zijn in de belastingwet neergelegde rechtsbetrekking tot de Staat verplicht is het verschuldigde bedrag aan de Staat te voldoen

12. Daaraan doet niet af dat degene die omzetbelasting heeft af te dragen krachtens art. 14, eerste lid, Wet OB 1968 verplicht is de in een tijdvak verschuldigd geworden omzetbelasting op aangifte te voldoen, hetgeen over het algemeen dient te geschieden na een kwartaal, ofschoon de Belastingdienst ook telkens na ommekomst van een maand aangifte en betaling kan eisen. Overigens blijkt uit de verklaring die verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, zoals weergegeven in het daarvan opgemaakte proces-verbaal, dat de Belastingdienst op zeker moment maandelijkse aangiften van hem is gaan verlangen.
Bij deze heffingswijze maakt de belastingplichtige zelf zijn reeds bestaande materiële belastingschuld tot een formele. Hij legt door dat formaliseren van de belastingschuld de omvang van zijn betalingsverplichting vast, die overigens door het opleggen van naheffingsaanslagen kan worden gecorrigeerd. Voorts geeft de regeling van de aangifteplicht de ondernemer duidelijkheid omtrent het moment waarop hij (uiterlijk) aan de aangifte- en betalingsverplichtingen moet voldoen. Ook vormt de aangifte een aanknopingspunt om verschuldigde belasting in verband te brengen met bedragen die de ondernemer toekomen, en die hij op de verschuldigde belasting in mindering kan brengen.

13. Het (moment van) formaliseren van de belastingschuld mag evenwel niet vereenzelvigd worden met het ontstaan van de materiële belastingschuld. Die materiële belastingschuld ontstaat doordat zich een wettelijk omschreven belastbaar feit voordoet, op het in de wet geregelde moment. Uit de wijze waarop de heffing van omzetbelasting is geregeld vloeit naar mijn inzicht voort dat het verschuldigde bedrag reeds vanaf dat moment de Staat toekomt, zodat het kan worden aangemerkt als een goed dat de Staat toebehoort in de zin van art. 321 Sr.

14. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de nog niet op aangifte voldane maar wel reeds verschuldigd geworden omzetbelasting aan de Staat der Nederlanden toebehoorde, in de zin van art. 321 Sr, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de omzetbelasting verschuldigd was geworden (en overigens ook dat verzoeker op zodanige wijze over het verschuldigde heeft beschikt dat het is onttrokken aan inning door de belastingdienst), is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd.

15. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het achterwege blijven van een gemotiveerde beslissing op het in hoger beroep gevoerde verweer dat van opzettelijke en wederrechtelijke toeëigening geen sprake kan zijn aangezien er over het eerste kwartaal van 1998 nog geen aangifte omzetbelasting was gedaan evenmin tot cassatie kan voeren, nu dat verweer, gelet op het vorenstaande, slechts verworpen had kunnen worden.
Het middel faalt.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deel: ' Uitspraak Hoge Raad LJN-nummer AF3329 Zaaknr 00497/02 '




Lees ook