Tweede Kamer der Staten Generaal

lijst vr-antw strafrechtelijke bescherming tegen fraude
Gemaakt: 22-3-2000 tijd: 17:8


9


22112 Ontwerprichtlijnen Europese Commissie
Nr. 148 Lijst van vragen en antwoorden

Vastgesteld 13 maart 2000

De vaste commissie voor Justitie 1) heeft over de brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken d.d. 1 juni 1999 inzake het ontwerp van een kaderbesluit inzake strafrechtelijke bescherming tegen fraude en andere vormen van concurrentievervalsing bij de gunning van overheidsopdrachten op de interne markt (kamerstuk 22112, nr. 121) een aantal vragen ter beantwoording aan de regering voorgelegd. Deze vragen, alsmede de daarop door de minister van Justitie gegeven antwoorden, zijn hieronder, voorafgegaan door een inleiding van de minister, afgedrukt.

De voorzitter van de commissie,

Van Heemst

Griffier voor deze lijst,

Del Grosso

Inleiding van de minister

Bijgaand doe ik u, mede namens de minister van Economische Zaken, de antwoorden toekomen op de vragen van de vaste commissie voor Justitie over de brief van de staatssecretaris van Buitenlandse Zaken van 1 juni 1999 inzake het ontwerp van een kaderbesluit inzake strafrechtelijke bescherming tegen fraude en andere vormen van concurrentievervalsing bij de gunning van overheidsopdrachten op de interne markt (kamerstuk 21112, nr. 121).

In algemene zin vraag ik nog aandacht voor het volgende. Het ontwerp kader-besluit waar de vragen van de vaste commissie voor Justitie betrekking op hebben, is nog geenszins een afgerond document. In tegendeel, het betreft een concept waarvan de inhoudelijke behandeling in EU-verband nog niet is aangevangen. Het voorliggende concept zal door de opstellers nog worden aangepast aan de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, voordat het rijp is voor een inhoudelijke bespreking. Vanzelfsprekend zal de behandeling van het concept in de EU-werkgroep materieel strafrecht nog (kunnen) leiden tot inhoudelijke wijzigingen. Hoe de uiteindelijke versie eruit zal komen te zien, valt derhalve op dit moment niet goed in te schatten.

De antwoorden op de vragen van de vaste commissie voor Justitie moeten tegen deze achtergrond worden bezien.

De Minister van Justitie,

Vragen en antwoorden

VRAGEN


1

Welke beslag zal de omzetting van het ontwerp-kaderbesluit hebben op de capaciteit van de justitieketen? (algemeen).


2

Betreft het ontwerp-kaderbesluit een onderwerp dat, op grond van de inmiddels verschenen notitie over Eurostrafrecht volgens de regering behoort te worden getoetst aan een zevental in die notitie expliciet genoemde criteria? Zo ja, heeft die toetsing plaatsgevonden en met welk resultaat? (algemeen).


3

Is, tegen de achtergrond van het ontwerp-kaderbesluit, voorzien in afdoende regelingen waarin onjuist gedrag van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer kan worden bestreden? Draagt het ontwerp-kaderbesluit bij aan evenwicht in de betrekkingen opdrachtgever-opdrachtnemer? (blz. 3).


4

Is de voorgestelde tekst van artikel 2 louter een vertaalde tekst of is reeds rekening gehouden met de juridische eisen die in het Nederlandse strafrecht aan strafbepalingen worden gesteld? (blz. 3).


5

Kan worden aangegeven welke drempelwaarde als in artikel 1a van het ontwerp-kaderbesluit bedoeld, geldt? (blz. 3).


6

Wat moet worden verstaan onder de term onrechtmatige overeenkomst in artikel 2 lid 1 en wat met de term wederrechtelijke gunning in hetzelfde lid? (blz. 3).


7

Betekent de in artikel 3 genoemde verplichting sancties te stellen op grond waarvan uitlevering mogelijk is dat op het betrokken delict tenminste maximaal 1 jaar vrijheidsstraf moet worden gesteld? (blz.
3).


8

Wat wordt bedoeld met de aansprakelijkstelling van rechtspersonen in artikel 4 lid 1? Is daarbij gedacht aan civielrechtelijke, strafrechtelijke of bestuursrechtelijke aansprakelijkstelling? (blz.
3).


9

In hoeverre maakt het in de artikelen 4 en 5 beschreven sanctiestelsel met betrekking tot rechtspersonen inbreuk op het in Nederland in artikel 51 Wetboek van strafrecht beschreven stelsel, nu in het ontwerp-kaderbesluit voor wat betreft de strafbaarstelling van de rechtspersoon gekozen worden voor daderschapvarianten als medeplichtigheid en uitlokking terwijl volgens het Nederlandse strafrecht de rechtspersoon als zodanig strafbaar kan worden gesteld? (blz. 3).


10

In de brief wordt aangegeven dat het Nederlands recht al een aantal bepalingen kent die zich min of meer op het terrein van het voorgenomen ontwerp-kaderbesluit bevinden. Is de situatie in andere landen vergelijkbaar met de Nederlandse situatie?


11

Kan de regering verduidelijken waarom ook bij afwijkende nationale bepalingen in lidstaten, strafrechtelijke harmonisatie op dit terrein wenselijk is? Zal naar analogie hiervan voortaan op alle terreinen die aan Europese regels zijn onderworpen een dergelijke strafrechtelijke afstemming mogelijk zijn?


12

Zou het, na aanvaarding van dit ontwerp-kaderbesluit, nodig zijn te komen tot een nieuwe strafbepaling nu artikel 328 bis wetboek van strafrecht de onderhavige materie al goeddeels lijkt te bestrijken? (blz. 3).


13

Welke complicaties zouden er kunnen optreden wanneer de voorgestelde strafbepaling samenvalt met de thans geldende strafrechtelijke regelingen (artikelen 328 bis, 328 ter etc.)? (blz. 3-4).


14

Heeft de fraudebestrijdingsdienst Olaf ook taken op het gebied van fraude en andere vormen van concurrentievervalsing bij de gunning van overheidsopdrachten door gemeenschapsorganen op de interne markt? (blz. 4).


15

Is het vanuit het oogpunt van een heldere rechtssystematiek wenselijk dat de Nederlandse Mededingingswet bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd terwijl het gemeenschappelijk optreden gevolgd zou moeten worden door strafrechtelijke wetgeving? Hoe moet in dat kader de opmerking worden verstaan: `Nederland is in beginsel geen voorstander van een dergelijke samenloop' (namelijk van administratiefrechtelijke handhaving van de Mededingingswet en de strafrechtelijke handhaving van het gemeenschappelijk optreden)? Betekenen de woorden `in beginsel` dat er `rek' zit in het Nederlandse standpunt? Hoe verhoudt een en ander zich tot de stelling dat een eventuele samenloop het risico van onduidelijkheid mee zal brengen, wat uit een oogpunt van rechtszekerheid onwenselijk zou zijn? (blz. 4-5).


16

Hoe denkt de regering naast de bevordering van eerlijke mededinging en bescherming van de financiële belangen van de opdrachtgever, ook de positie van het MBK in ogenschouw te houden? (blz. 5).


17

Is op basis van de bestaande tekst van het ontwerp-kaderbesluit nog niet duidelijk of het gevolg van de invoering daarvan zal zijn een samenloop van strafrechtelijke en bestuursrechtelijk handhaving? Wat wordt in EU-verband nog ondernomen om een dergelijke samenloop tegen te gaan? (blz. 5).


18

Hoe denkt de regering de mogelijke onduidelijkheid betreffende de positie van de Mededingingswet te voorkomen indien een samenloop van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving zal plaatsvinden? (blz. 5).


19

Op welke wijze wordt in andere EU-lidstaten voorzien in samenloop van nationale bepalingen en de regeling die het gemeenschappelijk optreden beoogt te bieden? Wanneer er sprake is van afwijkende nationale bepalingen, roept dat de vraag op hoe wenselijk strafrechtelijke harmonisatie is en welke gevolgen dergelijke afwijkende bepalingen zullen hebben voor de rechtspraktijk. (blz. 5).


20

Het ontwerp-kaderbesluit kan een samenloop van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving met zich meebrengen. Kan de regering in dit verband nader ingaan op de positie van de Mededingingswet alsmede op mogelijke andere verwevenheden? (blz. 5).


21

Heeft de voorgestelde regeling nog gevolgen voor de algemene bepalingen in het Wetboek van strafrecht die betrekking hebben op oneerlijke mededinging en omkoping? (blz. 5).


22

Kan de aanpassing van het Nederlandse wetboek van strafrecht, die het gevolg zal zijn van het ontwerp-kaderbesluit, ook gevolgen hebben de algemene bepalingen in het wetboek die op oneerlijke mededinging en omkoping betrekking hebben?


23

Kan de regering een actualisering geven van de huidige onderhandelingssituatie ten aanzien van de onduidelijkheden die bestaan over de gevolgen voor de Nederlandse regelgeving, met name de Mededingingswet?

ANTWOORDEN


1. Zoals in de aanbiedingsbrief bij deze antwoorden is aangegeven, betreft het een ontwerp-kaderbesluit dat nog in de allereerste fase van behandeling is. Het valt thans nog niet goed in te schatten hoe de uiteindelijke versie eruit zal zien. Pas als daarover meer duidelijkheid bestaat en de gevolgen voor de nationale wet- en regelgeving in beeld komen, kan een inschatting worden gemaakt van de eventuele capacitaire effecten voor de justitieketen.

2. In de brief van de Minister van Justitie van 28 juni 1999 (TK
1998-1999, 26 656 nr. 1) aangaande het Eurostrafrecht wordt opgemerkt dat tegen initiatieven tot harmonisatie van regelgeving welke geheel in lijn zijn met ons strafrecht geen bezwaren bestaan. Voor de beoordeling van initiatieven tot regelgeving welke aanpassing van de Nederlandse wetgeving medebrengen, zijn in voornoemde brief criteria opgenomen. In de eerste plaats zij opgemerkt dat het ontwerp-kaderbesluit, dat door de initiatiefnemer Duitsland nog in een nieuwe jas zal worden gestoken in verband met de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, door het karakter van kaderbesluit aan Nederland alle ruimte laat om aan het besluit invulling te geven geheel in overeenstemming en in lijn met het Nederlandse strafrecht. De aandachtspunten waarop voornoemde criteria zien zijn derhalve niet in het geding. Zo is er geen sprake van het in het gedrang komen van EVRM-waarborgen, van het opportuniteitsbeginsel, van het toezicht en de controle op opsporingsactiviteiten door rechterlijke of justitiële autoriteiten en van de Nederlandse afwijzing van minimumstraffen. Er is geen sprake van doublures ten opzichte van andere internationale instrumenten. Het belang van een Europese aanpak is gelegen in de voorschrijdende ontwikkeling naar één Europese interne markt, waardoor bij de bedoelde aanbestedingen de Europese dimensie bij de mededinging in gewicht zal toenemen.


3 en 4. De tekst van artikel 2 van het ontwerp-kaderbesluit staat nog ter discussie. De antwoorden op deze vragen hebben daarom een slechts voorlopig karakter. De tekst zoals die is voorgesteld is afgeleid van de tekst van het ontwerp-kaderbesluit en past goed bij de andere strafbepalingen in het Nederlandse strafrecht. De ontwerp-bepaling in haar huidige gedaante ziet alleen op strafbaarstelling van degene die het aanbod doet voor de opdrachtnemers, niet op de opdrachtgever. Het gaat dus om het strafrechtelijk tegengaan van manipulaties aan de aanbodzijde van de Europese markt in het kader van Europese aanbestedingen. Doelen zijn het voorkomen van oneerlijke mededinging bij dit soort aanbestedingen, bescherming van de opdrachtgever, die of niet op de hoogte behoeft te zijn van mededingingsvervalsende afspraken tussen de aanbieders (derde liggende streepje) of die geconfronteerd wordt met een oneigenlijke relatie tussen aanbieder en de voor de aanbesteding verantwoordelijke persoon (eerste en tweede liggende streepje), en het bereiken van een efficiënte markt door het tegengaan van prijsverstoringen.


5. De drempelwaarden zijn die van de diverse aanbestedingsrichtlijnen.

6. De Nederlandse vertaling van het oorspronkelijke Duitse initiatief is hier niet precies genoeg. Aangezien het ontwerp-kaderbesluit in de EU-Werkgroep materieel strafrecht nog niet besproken is, kon dit punt daar ook nog niet aan de orde komen. Het gaat om een aanbod dat berust op een «rechtswidrigen Vereinbarung zwischen Unternehmen». Daarmee wordt mogelijk gedoeld op ongeoorloofde overeenkomsten zoals bedoeld bij artikel 81 van het EG-Verdrag. Daar is bepaald dat onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden, b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen, c) het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen, d) het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, e) het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Van deze bepaling is artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet het Nederlandse equivalent.


7. Ja. Voorwaarde voor uitlevering is immers dat het om een feit gaat waarvoor een vrijheidsstraf van een jaar, of langere duur kan worden opgelegd (artikel 5, eerste lid, onder a, van de Uitleveringswet).

8. Met het ontwerp-kaderbesluit wordt beoogd regelingen te treffen van strafrechtelijke aard. Bij de aansprakelijkheid van rechtspersonen moet daarom voor de Nederlandse situatie in de eerste plaats gedacht worden aan strafrechtelijke aansprakelijkheid.


9. Bedoeld is dat de rechtspersoon naast voor het plegen van het strafbaar feit ook kan worden aangesproken voor medeplichtigheid tot of bij en uitlokking van een door een ander gepleegd strafbare gedraging zoals bedoeld in artikel 2 van het ontwerp-kaderbesluit.

10. Omdat een inhoudelijke behandeling van het ontwerp-kaderbesluit nog niet heeft plaatsgevonden, ontbreekt er op dit moment voldoende zicht over de situatie in andere landen wat betreft een eventuele overlap van strafrechtelijke bepalingen met hetgeen in het ontwerp-kaderbesluit is voorgesteld. Vergelijking van de situatie in de verschillende lidstaten zal uiteraard één van de te bespreken onderwerpen zijn bij de behandeling.


11 en 19. Het ontwerp-kaderbesluit beoogt niet de harmonisatie van op dit terrein reeds bestaande nationale bepalingen. De Duitse initiatiefnemer tot het ontwerp-kaderbesluit signaleert een lacune in de nationale strafwetgevingen, d.i. afwezigheid van voldoende strafrechtelijke middelen om bedoeld aanbestedingsbedrog tegen te gaan.


12. Aangezien behandeling van het ontwerp-kaderbesluit nog moet plaatsvinden, welke behandeling naar waarschijnlijkheid inhoudelijk tot wijzigingen zal leiden, kan nu nog niet voorzien worden of het na aanvaarding van het ontwerp-kaderbesluit nodig zal zijn tot een nieuwe strafbepaling te komen.


13. Dat een strafbare gedraging binnen de termen valt van meer strafbepalingen is een zeer veel voorkomend gegeven. De regels met betrekking tot de tenlastelegging en bewezenverklaring van strafbare feiten en de samenloopbepalingen van het Wetboek van Strafrecht voorzien dan in een juiste afwikkeling.


14. Ja, dit blijkt ook uit de Verordening betreffende onderzoeken door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) en het Besluit van de Commissie van 28 april 1999 houdende oprichting van OLAF) Verordening (EG) Nr. 1073/1999, PB L 136 van 31 mei 1999, blz. 1 t/m14 en Besluit van de Commissie houdend oprichting van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) van 28 april 1999, PB L 136 van 31 mei
1999, blz. 20 ev..


15, 17, 18 en 20. De verbodsbepalingen van de Mededingingswet worden bestuursrechtelijk gehandhaafd, dat wil zeggen door een bestuursorgaan, de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, met behulp van bestuursrechtelijke sancties. Voor bestuursrechtelijke handhaving van de Mededingingswet is na ampele overweging gekozen (kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, bladzijde 42-44). Overigens worden ook de verbodsbepalingen van de EG-mededingingsregels bestuursrechtelijk gehandhaafd en hetzelfde geldt voor de mededingingswetten in veel EU-lidstaten. De keuze voor strafrechtelijke handhaving van regels die een invulling zijn van de in het ontwerp-kaderbesluit voorgestelde bepalingen, zou niet wenselijk zijn ingeval van samenloop tussen die regels en die wet. Een zodanige samenloop zou de nodige onduidelijkheid met zich brengen, hetgeen uit een oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk is.
Uit de thans beschikbare tekst van artikel 2 van het ontwerp-kaderbesluit is echter niet duidelijk in hoeverre van samenloop sprake zou zijn. Vanwege die onduidelijkheid kunnen een beoordeling van dat artikel en een standpunt dienaangaande slechts een voorlopig karakter hebben.

Er zijn elementen in het ontwerp-kaderbesluit die erop zouden kunnen wijzen dat van samenloop met de Mededingingswet geen sprake is. In de eerste plaats is er een verschil in doelstelling. De Mededingingswet heeft een economische doelstelling, het bevorderen van een «werkzame mededinging». Daarentegen is in de overwegingen van het ontwerp-kaderbesluit sprake van «de bescherming van de eerlijke mededinging» en het met strafrechtelijke sancties tegengaan van «fraude en andere vormen van concurrentievervalsing», hetgeen niet (primair) economische doelstellingen zijn. Voorts richten artikel 6 en andere verbodsbepalingen van de Mededingingswet zich tot ondernemingen, artikel 2 van het ontwerp-kaderbesluit tot «een persoon». Bovendien hebben de verbodsbepalingen uit de Mededingingswet betrekking op mededingingsbeperkingen en artikel 2 van het ontwerp-kaderbesluit op bepaalde vormen van fraude die op zichzelf niet de mededinging beperken.

Aan de andere kant zijn er elementen in het ontwerp-kaderbesluit die doen vermoeden dat overlap met de Mededingingswet niet ondenkbaar is. Zo wordt in het ontwerp-kaderbesluit het doen van een voorstel aan een aanbestedende instantie om die te bewegen tot de aanvaarding van een aanbod mede aangemerkt als «concurrentievervalsing». Ook het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet is van toepassing, als overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat «de mededinging wordt vervalst». Bovendien is artikel 2, eerste lid, van het ontwerp-kaderbesluit alleen van toepassing, als een persoon een voorstel doet om een aanbestedende instantie tot aanvaarding te bewegen van een aanbod «op grond van een onrechtmatige overeenkomst tussen ondernemingen». Dit zou ook een overeenkomst kunnen zijn die in strijd is met het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet.

Om samenloop tegen te gaan zal er in EU-verband naar worden gestreefd dat de reikwijdte van het ontwerp-kaderbesluit scherper wordt afgebakend. Mogelijke onduidelijkheid betreffende de positie van de Mededingingswet in verhouding tot hetgeen bij het ontwerp-kaderbesluit aan de orde is zou voorkomen moeten worden door ervoor te zorgen dat er geen samenloop ontstaat tussen de mededingingsregels en een eventuele strafrechtelijke bepaling als voorzien in het ontwerp-kaderbesluit.


16. Wat de positie van het midden- en kleinbedrijf betreft wordt opgemerkt dat zulks niet een onderwerp is dat in het ontwerp-kaderbesluit wordt geregeld. Het ontwerp-kaderbesluit heeft betrekking op bepaalde gedragingen van personen en niet op die van ondernemingen, maar voor zover het bepalingen met betrekking tot ondernemingen bevat worden alle ondernemingen gelijk behandeld.

21 en 22. Naar het zich in dit prille stadium van de behandeling van het ontwerp-kaderbesluit laat aanzien zal introductie van een strafrechtelijke bepaling als voorzien in het besluit de Nederlandse bepalingen omtrent omkoping en oneerlijke mededinging onverlet laten. Zoals al werd opgemerkt bestrijkt de voorgestelde bepaling een terrein dat wel raakt aan de omkoping en de oneerlijke mededinging, mogelijk zelfs enige overlap tot gevolg heeft, maar verder toch niet specifiek door een strafbepaling in het Nederlandse strafrecht afgedekt wordt.

23. De huidige onderhandelingssituatie is deze, dat er in EU-verband eerst zal worden getracht te bereiken dat het ontwerp-kaderbesluit zodanig zal worden afgebakend dat van overlap met mededingingsregels in de zin van de EG-mededingingsregels en de daarop georiënteerde Nederlandse Mededingingswet geen sprake zal zijn.

1) Samenstelling:

Leden

Van de Camp (CDA)

Biesheuvel (CDA)

Swildens-Rozendaal (PvdA)

Scheltema-de Nie (D66)

Kalsbeek-Jasperse (PvdA)

Zijlstra (PvdA)

Apostolou (PvdA)

Middel (PvdA)

Van Heemst (PvdA), voorzitter

Dittrich (D66), ondervoorzitter

Rabbae (GL)

Rouvoet (RPF)

Van Oven (PvdA)

O.P.G. Vos (VVD)

Van Wijmen (CDA)

Patijn (VVD)

De Wit (SP)

Ross-van Dorp (CDA)

Niederer (VVD)

Nicolaï (VVD)

Halsema (GL)

Weekers (VVD)

Van der Staaij (SGP)

Wijn (CDA)

Brood (VVD)

Plv. leden

Balkenende (CDA)

Verhagen (CDA)

Wagenaar (PvdA)

Van Vliet (D66)

Arib (PvdA)

Duijkers (PvdA)

Kuijper (PvdA)

Albayrak (PvdA)

Barth (PvdA)

Hoekema (D66)

Karimi (GL)

Schutte (GPV)

Santi (PvdA)

Van den Doel (VVD)

Rietkerk (CDA)

Rijpstra (VVD)

Marijnissen (SP)

Buijs (CDA)

Van Baalen (VVD)

Van Blerck-Woerdman (VVD)

Oedayraj Singh Varma (GL)

De Vries (VVD)

Van Walsem (D66)

Eurlings (CDA)

Kamp (VVD)

Copyright Tweede Kamer der Staten Generaal

Deel: ' Vragen en antwoorden ontwerprichtlijnen Europese Commissie '




Lees ook